ضمان جهات إصدار الصکوک الشرعية لنتائج دراسات الجدوى

خطة البحث :

وقد اشتمل هذا البحث على مقدمة ومبحثین وخاتمة ، أما المقدمة فاشتملت على مدخل لفکرة الموضوع ، وأما المبحث الأول فعنوانه الصکوک وجهات إصدارها وأطراف التعامل فیها واشتمل على المطالب التالیة :

المطلب الأول : التعریف بالصکوک وخصائصها وأهمیتها والفرق بینها وبین غیرها من أنواع الأوراق المالیة الأخرى

المطلب الثانی : أنواع الصکوک وجهات إصدارها

المطلب الثالث : أطراف التعامل فی عقود الصکوک وبیان العلاقة بینهم

المطلب الرابع :  دراسات الجدوى وحکم الإلزام بتقدیمها  

المبحث الثانی : حالات الضمان على أساس دراسة الجدوى  

المطلب الأول : معنى الضمان  وأسبابه  

المطلب الثانی : الضمان بسبب التعدی أو التقصیر

المطلب الثالث : اشتراط الضمان فی عقد الإصدار

المطلب الرابع : تبرع المدیر بالضمان

المطلب الخامس : إلزام المدیر بالضمان دون وجود شرط ودون التبرع به :

 ثم الخاتمة متضمنة أهم النتائج والتوصیات  ثم بیان بالمراجع التی اعتمدت علیها

 

 

 

 

 

ضمان جهات إصدار الصکوک الشرعیة لنتائج دراسات الجدوى

 

 

د/ أحمد عید عبد الحمید إبراهیم

مدرس الفقه المقارن

بکلیة الشریعة والقانون بالقاهرة

 

 

 

 

 

 

 

m

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین ، والصلاة والسلام على أشرف الأنبیاء وإمام المرسلین سیدنا محمد r علیه وعلى آله أفضل صلاة وأطیب تسلیم .

أمــا بـــعــــد

فإن الإسلام قد اعتبر المال هو عصب الحیاة ونظر إلیه نظرة هامة وأحاطه بکل عنایة ورعایة ، ووضع من الأحکام ما یکفل استثماره ویحافظ على نمائه وزیادته ، وسدَّ جمیع الطرق التی تؤدی إلى کسب هذا المال من باب غیر مشروع لما یسببه هذا من ضیاع للحقوق ومن شحناء وبغضاء بین الناس ؛ ولذا حرم الإسلام استثمار هذا المال عن طریق الربا أو الغرر ، وفی مقابل ذلک شرع البیع والتجارة وشجع علیهما لکونهما طریقاً لتنمیة المال واستثماره ، ومن الطرق التی وضعت لتنمیة هذا المال واستثماره تنمیته عن طریق الصکوک الشرعیة التی یتم التعامل بها فی الصیرفة الإسلامیة کبدیل عن السندات المحرمة التی تحدد الفائدة وتصبح کالقرض بفائدة محددة .

ولقد تطورت الصکوک ونمت وازدهرت حتى رأینا  الکثیر من الدول تسارع إلى إنشاء أسواق لها وتصدر القوانین التی تنظم عملیة التصکیک وتکفل لأصحاب الحقوق حقوقهم ، وتتبنى هذه الدول مشاریع الصکوک حتى تصبح مشاریع قومیة لها تعتمد علیها اعتماداً کبیراً ، فتقیم بها مطارات أو تُنشأ بها مشاریع ضخمة تستوعب الکثیر من الأیدی العاملة ، وتساهم بعائد کبیر فی اقتصاد هذه الدول .

ورأینا أن الشرکات التی تقوم بإصدار الصکوک تعتمد فی دعایتها على دراسات للجدوى تبین فیها مقدار ما هو متوقع من ربح وتبین الضمانات التی ستأخذها للتحقق من وصول هذا الربح لأصحاب الصکوک ولکن بعد أن یتم العمل نجد أن هذه الجهات التی تدیر الصکوک ومسئولة عنها لم تف لأصحابها بما وعدت به مع أنه لم یحدث أی مانع یحول بینهم وبین تحقیق ما وعدوا به !!

فهل یجوز إلزامهم بما قدموه فی دراسة الجدوى أم لا یجوز هذا ؟  

ومن الأهمیة بمکان أن أنبه قائلاً : إن موضوع الصکوک من الموضوعات التی اعتنى بدراستها کثیر من الباحثین ، ولکن هذه المسألة قل من تعرض لها من الباحثین ، وبعض الباحثین ذکرها على عجل  ثم طالب بتعمیق البحث فیها .

فاستخرت الله تعالى أن أخوض غمار هذه المسألة  سائلا المولى تبارک وتعالى التوفیق والسداد إنه نعم المولى ونعم النصیر

أهمیة الموضوع :

هذا الموضوع یعتبر من أهم الموضوعات المتعلقة بالصکوک الشرعیة حیث إنه یتناول مدى مشروعیة المطالبة بالضمان على أساس دراسة الجدوى المقدمة قبل بدایة المشروع ، وهذا ما قد یجعل الأمر قریبا من تحدید الفائدة الذی تقوم به البنوک التقلیدیة ، وهذا قد یوقع فی حرج شرعی ، کما أننا فی الوقت نفسه لا بد وأن نعمل على حمایة أموال حملة الصکوک وعدم ضیاعها علیهم ؛ نظرا لما یعانی منه الناس الآن من فساد کثیر من الذمم .  

فکان هذا البحث محاولة لإبراز الحکم الشرعی فی هذه المسألة ، وهل یجوز اشتراط الضمان على جهة الإصدار أو مدیر الاستثمار بناء على ما جاء فی دراسة الجدوى أم لا یجوز ، وما الحکم لو تبرع المدیر أو المصدر بالالتزام بالضمان ؟   

خطة البحث :

وقد اشتمل هذا البحث على مقدمة ومبحثین وخاتمة ، أما المقدمة فاشتملت على مدخل لفکرة الموضوع ، وأما المبحث الأول فعنوانه الصکوک وجهات إصدارها وأطراف التعامل فیها واشتمل على المطالب التالیة :

المطلب الأول : التعریف بالصکوک وخصائصها وأهمیتها والفرق بینها وبین غیرها من أنواع الأوراق المالیة الأخرى

المطلب الثانی : أنواع الصکوک وجهات إصدارها

المطلب الثالث : أطراف التعامل فی عقود الصکوک وبیان العلاقة بینهم

المطلب الرابع :  دراسات الجدوى وحکم الإلزام بتقدیمها  

المبحث الثانی : حالات الضمان على أساس دراسة الجدوى  

المطلب الأول : معنى الضمان  وأسبابه  

المطلب الثانی : الضمان بسبب التعدی أو التقصیر

المطلب الثالث : اشتراط الضمان فی عقد الإصدار

المطلب الرابع : تبرع المدیر بالضمان

المطلب الخامس : إلزام المدیر بالضمان دون وجود شرط ودون التبرع به :

 ثم الخاتمة متضمنة أهم النتائج والتوصیات  ثم بیان بالمراجع التی اعتمدت علیها .

 

ولا أدعی أنی بلغت الکمال أو قاربته فالکمال لله وحده والعصمة لکتابه ولرسوله r ،  ولکنها محاولات للوصول إلى حل فقهی لهذه المشکلات المعاصرة ، والله من وراء القصد ،  وصلى الله على سیدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم         

.أحمد عید عبد الحمید

 

 

 

المبحث الأول : الصکوک وجهات إصدارها وأطراف التعامل فیها

وفیه ثلاثة مطالب :

المطلب الأول : الصکوک وخصائصها وفوائدها والفرق بینها وبین غیرها من أنواع الأوراق المالیة الأخرى .

وفیه أربعة فروع :

الفرع الأول : معنى الصکوک فی اللغة والاصطلاح

أولاً : الصکوک : فی اللغة جمع( صک) وتقابل (شیک)باللغة الانجلیزیة ، وأصل مادة ( صک ) الصاد والکاف یدل على تلاقی شیئین بقوة وشدة حتى کأن أحدهما یضرب الآخر ، ومنه قوله تعالى "  فَصَکَّتْ وَجْهَهَا " ^([1])أی فلطمت بأطراف الأصابع جبهتها فعل المتعجب ، أو من الحیاء^([2]) ، ومن معانیه : الکِتابُ ، أو کتاب الإقرار بالمال أو بغیره أو الورقة المکتوبة بدین ، وهو لفظ مُعَرَّبٌ وهو بالفارِسِیَّةِ " جکّ " وهو الذی یُکْتَبُ للعُهْدَة ، وکانت الأَرْزاقُ تُسَمَّى صِکاکًا لأَنّها کانَتْ تُخْرَجُ مَکْتُوبَةً ، ومنه حَدِیثِ أبی هُرَیْرَةَ أنه قال لمَروانَ : أَحْلَلْتَ بَیعَ الصِّکاک  وقد نهى رسول اللَّهِ e عن بَیْعِ الطَّعَامِ حتى یُسْتَوْفَى ! قال فَخَطَبَ مَرْوَانُ الناس فَنَهَى عن بَیْعِهَا قال سُلَیْمَانُ فَنَظَرْتُ إلى حَرَسٍ یَأْخُذُونَهَا من أَیْدِی الناس ^([3]) وذلک أَنَّ الأمَراءَ کانُوا یَکتُبُونَ للنّاسِ بأَرْزاقِهِم وأَعْطِیاتِهم کُتُبًا فیَبَیعُونَ ما فِیها قَبلَ أَنْ یَقْبِضُوها معَجَّلاً ویُعْطُونَ المُشْتَرِیَ الصَّکَّ لیَمْضِیَ ویَقْبِضَه فنُهُوا عن ذلِکَ لأَنَّه بیعُ ما لم یُقبَض .^([4])

ثانیاً : التعریف الاصطلاحی للصکوک :

وردت عدة تعریفات للصکوک تختلف فی بعض عبارتها وتتفق فی معانیها ، فمن تعریفاتها :

1-   عرفها الدکتور حسین حامد حسان بأنها : شهادات تمثل حصصا متساویة القیمة فی ملکیة موجودات مالیة یصدرها المستخدم لحصیلة إصدارها على أساس عقد شرعی .^([5])

2-     ومن تعریفاتها : أنها عبارة عن أوراق  تثبت حق ملکیة فی أصل معین . 

3-   ومن تعریفاتها " أنها وثائق متساویة القیمة عند إصدارها، یمکن تداولُها، ولا تقبل التجزئة، تمثل حصصاً شائعة فی ملکیة أعیان أو منافع أو خدمات، أو فی موجودات مشروع معین أو نشاطٍ استثماریٍ خاص .^([6])

والمتأمل للتعریفات السابقة یجد أن المعنى الاصطلاحی قریب من المعنى اللغوی ، حیث یطلق الصک على الوثیقة التی تتضمن إثباتا لحق من الحقوق ، کما یطلق على الکتاب الذی تکتب فیه وقائع الدعوى وما یتعلق بها من الإقرارات وغیرها .

کما یلاحظ فی کل هذه التعریفات أنها تکاد تتفق على أن الصکوک هی أوراق تثبت حقوقا مالیة سواء أکانت ملکیة عین ومنفعة أم ملکیة واحد منهما لدى مؤسسة من المؤسسات ، کما أنها لا بد وأن تتم فی إطار شرعی .

ویمکن وضع تعریف للصکوک بأنها : أوراق تثبت ملکیة مال أو حق لدى فرد أو مؤسسة من المؤسسات تتم فی إطار عقد شرعی .

فقولنا ملکیة مال یدخل فیه ملکیة جمیع الأموال سواء کانت الملکیة واقعة على الأعیان أو المنافع أو هما معا ، وکلمة" أو حق " تدخل جمیع الحقوق التی تصدر بها صکوک سواء أکانت حقوقا مالیة أم لیست حقوقا مالیة ، ویدخل فی هذا التعریف کل الصکوک التی تصدرها مؤسسات أو أفراد ، کما أنه اشتمل على قید هام وهو أن الصکوک لا بد وأن تتم فی إطار عقد شرعی .

 

الفرع الثانی  : خصائص الصکوک :

للصکوک خصائص تمیزها عن غیرها من أنواع الأوراق المالیة الأخرى ، وبیانها کما یلی :

1-  أنها تمثل حصة شائعة فی ملکیة حقیقیة. 

 فالصک یعطی لصاحبه الحق فی تملک جزء من المشروع الذی ساهم فیه ، ولکن هذه الحصة شائعة غیر محددة .

2-  أنها تصدر علىأساس عقد شرعی، وتأخذ أحکامه.

فالصکوک هی تجسید للعقود الشرعیة من بیع وإجارة ومزارعة ومساقاة ومضاربة وکل هذه عقود شرعیة ، فلا تقوم الصکوک على أساس عقد غیر شرعی ، مما یجعلها صیغة لاستثمار حقیقی یساهم فیه رب المال والعامل ویحصل الکل على ثمرة عمله أو ماله ، کما یتحمل نتائج المخاطرة التی یقوم بها .

3- أن تداولها محکوم بضوابط شرعیة حسب طبیعة الموجودات :

 ولذا فلیست کلها تنطبق علیها أحکام واحدة فی التداول ، فصکوک السلم مثلاً أو صکوک الدیون لها ضوابط تحکمها ویختلف حکم تداولها عن بقیة الصکوک . 

4- الاشتراک فی الربح والخسارة فی الأعم الأغلب:

فالصکوک تشترک فی استحقاق الربح بالنسبة المحددة وتحمّل الخسارة بقدر الحصة التی یمثلها الصک، ویمنع حصول صاحب الصک على نسبة محددة مسبقاً من قیمته الاسمیة أو على مبلغ مقطوع ، وهذا لأن الصکوک عبارة عن مشارکات حقیقیة فی مشاریع حقیقیة ، ولیست سندات بدیون أو قروضاً بفائدة .

5- حملتها یتحملون مخاطر الاستثمار کاملة :

 فحملة الصکوک ومدیر الصکوک وجهات الإصدار الکل یتحمل نتائج المخاطرة کاملة ولا تقع المخاطرة على  فریق دون الآخر ، کما أن الکل شریک فی تحقیق الربح تطبیقا لمبدأ الغنم بالغرم ، والخراج بالضمان .

4- تحمل أعباء الملکیة :

یتحمل حملة الصکوک الأعباء والتبعات المترتبة على ملکیة الموجودات الممثلة فی الصک، سواء کانت الأعباء مصاریف استثماریة أو هبوطاً فی القیمة، أو مصروفات الصیانة، أو اشتراکات التأمین.^([7])

 

الفرع الثالث : فوائد الصکوک :

للصکوک فوائد کثیرة وأهمیة بالغة فی الاستثمارات المعاصرة ولذلک احتلت مکانا کبیرا فی السوق المالیة ، وتتمثل هذه الفوائد فیما یلی :

1-  تساهم الصکوک فی إنعاش الاقتصاد و ذلک بالاستفادة من رؤوس الأموال التی تعزف عن المشارکة فی المشاریع التی تمول ربویاً.

2-  أتاحت الصکوک للحکومات والشرکات الحصول على تمویلات مشروعة تساعدها فی التوسع فی نشاطاتها.

3-  ساعدت الصکوک على تحقیق عوائد مجزیة للمستثمرین.

4-  تعتبر الصکوک بدیلاً شرعیاً لشهادات الاستثمار والسندات المحددة الفائدة والتی ثارت حولها الشبهات .

5-   تساعد الصکوک فی تغطیة جزء من العجز فی الموازنة الذی کان من المعتاد تغطیته بطباعة أوراق نقدیة أو سندات ربویة .

6-  تساعد على نشر الوعی الادخاری بین الجمهور وهذا بدوره یؤدی إلى زیادة الوعی الاستثماری.

7-  تساعد فی تطویر أسواق المال المحلیة والعالمیة من خلال إیجاد أوراق مالیة إسلامیة.

8-  تساعد على زیادة موارد الدولة وذلک بالصرف على المشاریع التنمویة ومشاریع البنیة التحتیة.

9-  تساعد على توفیر تمویل مستقر وحقیقى للدولة ومن موارد موجودة أصلاً فى الدورة الاقتصادیة مما یقلل من الآثار التضخمیة.

10-                     استقطاب الأموال الموجودة خارج الجهاز المصرفى.

11-                     حلول إسلامیة مبتکرة لإشکالات تمویلیة .^([8])

 

الفرع الرابع : الفرق بین الصکوک وغیرها من أنواع الأوراق المالیة الأخرى

عرفت المعاملات المالیة والبنوک والشرکات المالیة إصدار ما یعرف بالسندات ، وما یعرف بالأسهم  وما یعرف بالتوریق ، فما الفرق بین الصکوک والسندات وما الفرق بین الصکوک والأسهم ، وما الفرق بین التصکیک والتوریق ؟ وأذکر ذلک بمشیئة الله تعالى فی الأغصان التالیة :

الغصن الأول : الفرق بین الصکوک والسندات :

أولاً : تعریف السندات

السندات لغة : جمع سند ، والسند فی اللغة ما ارتفع من الأرض وعلا ، أو ما استندت إلیه من حائط أو غیره . ^([9])

أما فی الاصطلاح  فقد تعددت العبارات فی تعریف السند ، وأختار من هذه التعریفات ما یلی :

1-     السند هو تعهد مکتوب بمبلغ من الدین (القرض) لحامله فی تاریخ معین، نظیر فائدة مقدرة. ^([10])

2-   السند هو صک قابل للتداول یمثل قرضا ، یعقد عادة بوساطة الاکتتاب العام ، وتصدره الشرکات أو الحکومة وفروعها ، ویعتبر حامل سند الشرکة دائنا للشرکة  له حق دائنیة فی مواجهتها ، ولا یعد شریکا فیها ، ویعطى حملة السندات فائدة ثابتة سنویا ، ولهم الحق فی استیفاء قیمتها عند حلول أجل معین .^([11])

3-        أو هو عبارة عن وثیقة بقیمة محددة یتعهد مصدرها بدفع فائدة دوریة فی تاریخ محدد لحاملها . ^([12])

ویلاحظ على هذه التعریفات جمیعها أنها اتفقت على أن السند یمثل دینا ، وأنه قابل للتداول ، وأن صاحبه یحصل على فائدة محددة ، وأن له أجلاً .

ثانیاً  : أوجه الاتفاق بین الصکوک والسندات           :

1-    کلاهما أوراق مالیة متداولة، غرضهما الأساس هو التمویل.

2-   من خلال الصکوک أو السندات یمکن أداء وتنفیذ کثیر من الوظائف المهمة، کالتحکم فی حجم السیولة النقدیة، وتمویل الأغراض المختلفة.  

3-      تُصنَّف الصکوک والسندات بشکل عام - بأنها أوراق مالیة ذات استقرار کبیر، ومخاطر متدنیة .

ثالثاً : أوجه الاختلاف بین الصکوک والسندات :

تظهر وجوه الاختلاف بین الصکوک والسندات بالنظر إلى اعتبارات متعددة وأبین هذا فی النقاط التالیة :

• ·       من حیث ما یمثله کل من الصک والسند :

الصک یمثل  ملکیة حصة فی العین أو الأعیان المصککة  أو فی العقود أو الدیون.

أما السند فهو یمثل قرضاً فی ذمة مصدِرِه، ولا یمثل ملکیة حاملی السندات فی المشروع التجاری أو الصناعی الذی أصدرت السندات من أجله ، وإنما الغرض منه فقط توثیق القرض الربوی الذی دفعه حاملوا السندات إلى مصدرها صاحب المشروع.

• من حیث عوائد کل منهما :

 عوائد الصکوک لیست التزاماً فی ذمة جهة الإصدار ، وإنما هی ناشئةٌ عن ربحِ أو غلةِ العقود التی بُنیت هیکلة الصکوک علیها.

فمثلاً لو کان الصکُّ صکَّ أعیان مؤجرة فعائد الصک متحقق من الأجرة التی یدفعها مستأجر الأعیان المصککة ، وإن کان صکَّ مضاربة فعائد الصک یتحقق من ریع المضاربة والمتاجرة فی المجال الذی أنشئت الصکوک لأجله .

أما عوائد السندات فإنما هی التزام من المقترِض (مصدر السند) وهی ثابتة فی ذمته یلزمه الوفاء بها فی مواعید استحقاقها ، وهی توزع الفائدة على حاملی السندات بصفة دوریة. وهذه الفائدة تقدر بنسبة من رأس المال ، لا بنسبة من الربح الفعلی ، وقد تکون النسبة معینة، وکثیرا ما تکون متغیرة فی السندات طویلة الأجل .  

• ·  من حیث الالتزام بالرد :

 صاحب السند یضمن استرداد رأس المال عند إطفاء ^([13]) السندات فی نهایة مدتها، سواء ربح المشروع فعلا، أم لم یربح.

 ومصدر السندات لا یجب علیه إلا رد رأس المال مع الفائدة المتفق علیها ، أما ما حصل علیه المشروع من الربح فوق ذلک فکله له ، ولا یستحق حاملوا السندات أن یطالبوا بحصة من الربح الزائد على سعر الفائدة.

وهذا لا یوجد فی الصکوک فعند إطفاء الصکوک ^([14]) یلتزم المصدر برد رأس المال الموجود مع ما تحصل لرأس المال من الأرباح .

• ·  من حیث الوصف الشرعی :

 الصکوک ورقة مالیة مباحة مهیکلة على أساس عقود شرعیة ، أما السندات فهی ورقة مالیة محرمة لأنها قائمة على الفائدة الربویة.^([15])

 

 

 

الغصن الثانی : الفرق بین الصکوک والأسهم :

قد تلتبس الصکوک بالأسهم لأن کلاً منهما أوراق مالیة فی مشروع استثماری ، ولذا فمن الضروری التمییز بینهما ، وأبدأ أولاً ببیان المراد بالأسهم ثم أذکر وجوه الاتفاق ووجوه الاختلاف بینها وبین الصکوک . 

أولاً : المراد بالأسهم :

الأسهم فی اللغة جمع سهم ، ویطلق السهم على معان منها : الحظ والنصیب ، والمقاسمه والاشتراک والاقتراع ، وقد یجمع على أسهم وسهمان وسهام ، یقال : ساهمه أی قاسمه ، وأخذ سهما أی نصیبا .^([16])

وفی الاصطلاح : عبارة عن صکوک متساویة القیمة، غیر قابلة للتجزئة، وقابلة للتداول بالطرق التجاریة، وتمثل حقوق المساهمین فی الشرکات التی أسهموا فی رأس مالها. ^([17])

أو هو : الحصة الشائعة التی یمتلکها الشریک المساهم فی شرکة مساهمة ذات ممتلکات وأعمال ، یمثل هذه الحصة صک یعطى للمساهم من الشرکة إثباتا لحقه .^([18])

ثانیاً: وجوه الاتفاق بین الصکوک والأسهم :

یشترک الصک مع السهم فی الأمور التالیة :

1-    یمثل کل من الصک والسهم حصة فی صافی أصول الشرکة أو المشروع ، وهذه الأصول تشمل غالباً أعیانا وحقوقاً ونقوداً ومنافع ودیونا لدى الغیر بنسب متفاوتة .

2-             یستحق مالک الصک والسهم حصة فی صافی ربح الشرکة أو المشروع تتناسب مع قیمة ما یملکه .  

3-    یقوم کل من الصک والسهم مقام الحصة الشائعة فی صافی أصول الشرکة أو المشروع فی التسلیم والحیازة والقبض ، وهی أمور تلزم لصحة التصرف أو لزومه وتمامه ، أو تعد حکما للعقد وأثراً من آثاره ، فشرط محل البیع والهبة والرهن أن یکون مقدوراً على تسلیمه ، وتقوم حیازة کل من السهم والصک وقبضهما وتسلیمهما مقام الحصة المالیة الشائعة التی یمثلها کلا منهما.

ثالثاً: أوجه الاختلاف بین الصک والسهم :

یختلف الصک عن السهم فیما یلی :

1- من حیث المخاطر لکل منهما :

الصکوک بشکل عام ورقة مالیة قلیلة المخاطر ، بینما الأسهم ورقة مالیة یحیطها الکثیر المخاطر ، ومنها على سبیل المثال : الشائعات حیث تتأثر أسعار الأسهم کثیرا بالشائعات ، أو تتأثر بعض الأسهم بتلک الشائعات التی قد تهدف إلى توجیه أصحابها إلى اتجاه معین بیعاً أو شراءً ، ومن الأخطار أیضاً الخوف من هبوط الأسعار، أو حدوث الکوارث ، أو الطمع فی الربح الکبیر ، ومنها الأخطار الناجمة عن سوء الإدارة أو أخطائها ، کذلک خطر التضخم ^([19])فیؤثر کل هذا بصورة مباشرة على الأسهم ، أما الصکوک فلا تتأثر بهذه الأخطار أو بمعظمها .

2- من حیث الشرکة المصدرة لکل منهما :

 الصکوک فی أغلب هیاکلها أداة تمویل خارج المیزانیة ، بینما الأسهم حصة مشاعة فی رأس مال الشرکة ، وعلیه فحامل الصک ممول للشرکة المصدرة ، أما مالک السهم فهو شریک ومالک لحصة مشاعة فی رأس مال الشرکة .   

3- من حیث التوقیت والمدة الزمنیة لکل منهما :

الصکوک مؤقتة ولها تاریخ استحقاق "إطفاء " فهی تحدد بمدة زمنیة معینة .

 أما الأسهم فهی ورقة مالیة غیر مؤقتة بل هی مشارکة دائمة فی الشرکة تبقى مدة حیاة الشرکة وإن انتقلت ملکیتها من شخص إلى شخص آخر ؛ لأنها تمثل رأس مال الشرکة المصدرة ، فهی غیر قابلة للرد من جانب الشرکة .

 

4- من حیث الاشتراک فی الإدارة :

مالکو الأسهم یشترکون فی إدارة الشرکة عن طریق انتخاب مجلس للإدارة من بینهم ، أما مالکو الصکوک فإنهم لا یشارکون فی إدارة المشروع بطریق مباشر بل یکتفون بتوکیل المصدر وحده ، ویلتزم المصدر بالأحکام التی یرتبها هذا التوکیل سواء أکان شرکة أم وکالة بالاستثمار أم غیر ذلک ، ولأصحاب الصکوک تکوین مجلس مراقبة یرعى مصالحهم ویحمی حقوقهم فی مواجهة المصدر .^([20])

الغصن الثالث : الفرق بین التصکیک والتوریق :

أولاً : المراد بالتوریق :

 اشتقت کلمة التوریق مما جاء فی اللغة من قولهم : أورق الرجل ؛ إذا صار ذا ورق ، والورق : الدراهم المضروبة من الفضة . وذلک کنایة عن کثرة النقود فی یده ^([21]) .

وفی الاصطلاح : جعل الدین المؤجل فی ذمة الغیر- فی الفترة ما بین ثبوته فی الذمة وحلول أجله- صکوکا قابلة للتداول فی سوق ثانویة . ^([22])

ومن المعلوم أن الدائن یصیر بالتوریق ذا نقود سائلة ( ورق ) بعد أن کان مـجرد صاحب دین مؤجل فی ذمة الغیر ، وکذا سائر من انتقلت إلیه ملکیة ذلک الصک ، ولذلک سمی بالتوریق .

ثانیاً : وجه الشبه بین التصکیک والتوریق :

مصطلح التوریق مترادف مع  "التصکیک " فیطلق على التوریق التصکیک والتسنید ، وهو تقسیم الدیون أو الموجودات من الأعیان أو المنافع أو هما معا إلى وحدات متساویة القیمة، وإصدار صکوک بقیمتها .

ولقد أوصى البیان الختامی لندوة البرکة الثانیة والعشرین المنعقدة  عام 1423هـ/2002م باختیار تسمیة التصکیک بدیلاً عن التوریق الذی یقصد به فی التطبیق تحویل الدیون إلى سندات ، وهو ما یأخذ به التطبیق فعلاً فی المؤسسات المالیة الإسلامیة. ^([23])

 

ثالثاً : وجه الاختلاف بین التصکیک والتوریق :

تبین أن لفظ التوریق یتساوی مع لفظ التصکیک من حیث الأصل ، ولکن الاستخدام المعاصر للفظ "التوریق " فرَّق بینهما من الناحیة العملیة ، وهذا التفریق یتمثل  فی أن التوریق یقصد به : تحویل الدیون الآجلة إلى أوراق مالیة تقبل التداول .

أما التصکیک فیقصد به : تحویل أو تقسیم أصل أو أکثر إلی صکوک : أی وثائق متساویة القیمة تمثل حقوق ملکیة شائعة فی أعیان أو منافع أو خدمات ، قابلة للتداول، ویشترک حملتها فی الأرباح والخسائر، تصدر وفق شروط محددة، ووفق نشرة إصدار .^([24])

 

المطلب الثانی : أنواع الصکوک :

تتنوع الصکوک إلى أنواع عدة بتنوع العقود التی تنشأ على أساسها ، وبتنوع جهات إصدارها . وأتناول الحدیث عن هذا فی الفرعین التالیین :

 

الفرع الأول: أنواع الصکوک باعتبار العقد الذی تنشأ على أساسه :

من الممکن القول بأن الصکوک تتنوع باعتبار العقد الذی تنشأ على أساسه إلى نوعین أساسیین من حیث الجملة :

النوع الأول : صکوک تمثل ملکیة ، وهذه الملکیة إما أن تکون لأعیان أو منافع أو خدمات ومن أمثلتها :

1-  صکوک المضاربة : وهی تمثل مشروعات أو أنشطة تدار على أساس المضاربة ، بتعیین مضارب من الشرکاء أو غیرهم لإدارتها ، ولها عدة أنواع : صکوک مضاربة تجاریة ، وصکوک مضاربة صناعیة ، وصکوک مضاربة زراعیة .

2-   صکوک الإجارة : وهی تمثل أصولاً مؤجرة أو موعوداً باستئجارها ویستحق حملة الصکوک الأجرة عن فترة التأجیر .

3-  صکوک المنافع : وهی کصکوک الإجارة إلا أن ما یملکه حملة الصکوک هنا هو منافع أعیان قائمة أو موصوفة فی الذمة .

4-  صکوک الخدمات : وهی تمثل خدمات موصوفة فی الذمة أو من جهة معینة کخدمة التعلیم من إحدى الجامعات بحیث تستوفی الجهة الأجیرة أجرتها من حصیلة الاکتتاب فی الصکوک وتصبح تلک الخدمات مملوکة لحملة الصکوک .

النوع الثانی : صکوک تؤول إلى مدیونیة .

ومن أمثلتها :

1-    صکوک المرابحة : وهی وثائق متساویة القیمة تکون لتمویل شراء سلع ثم بیعها بالأجل مرابحة .

2-     صکوک السلم : وتکون لتمویل رأس مال السلم ، وتصبح السلع المسلم فیها مملوکة لحملة الصکوک .  

3-  صکوک الاستصناع : وهی وثائق متساویة القیمة تصدر لاستخدام حصیلة الاکتتاب فیها لتمویل تصنیع سلع معینة ، ویصبح المصنوع ملکاً لحملة الصکوک .^([25]) 

والملاحظ لما سبق یدرک أن کل الصکوک صادرة على أساس عقد شرعی سواء أکان یمثل ملکیة أصل ومنفعة ، أو ملکیة أصل دون منفعة ، أو ملکیة المنفعة دون الأصل ، أو المشارکة فی الربح ، أو غیر ذلک من العقود التی یتم على أساسها التصکیک ولا یوجد عقد شرعی إلا ویمکن أن تصدر صکوک على أساسه.

وبشکل عام فقد أشارت هیئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالیة إلى وجود أکثر من أربعة عشر نوعاً من الصکوک الإسلامیة کلها مخرجة على العقود التقلیدیة .^([26])

 

الفرع الثانی : أنواع الصکوک بتنوع جهات إصدارها :

 تتنوع الصکوک بتنوع جهات إصدارها وتختلف فی طبیعة کل إصدار عن الإصدار الآخر تبعا لاختلاف الجهة المصدرة ، وإن کان مرجع الصکوک کلها إلى العقود التقلیدیة المعروفة کما ذکرنا ، وغالبا ما تأخذ الصکوک اسم الجهة المصدرة أو طبیعة الجهة المصدرة ونرى من هذه الصکوک :

أولاً : صکوک حکومیة : وهی الصکوک التی تصدرها الحکومات وتستخدم حصیلتها فی توفیر السلع والخدمات العامة وفی استغلال الموارد الطبیعیة ، وتشمل : صکوک الإجارة وصکوک الاستصناع ، وصکوک السلم ، وصکوک المشارکة المتناقصة ، وصکوک القرض الحسن .

ویمکن أن تستخدمها الدولة فی توفیر السلع والخدمات العامة کما تستخدم کوسیلة من وسائل تعبئة المدخرات ، وفی نفس الوقت تشجیع الاستثمار فی بعض القطاعات حسبما یحتاجه برنامج التنمیة . ^([27]) 

ثانیاً : صکوک الشرکات : وهی تصدرها شرکات خاصة ، ویتحدد غرضها فی توفیر الموارد المالیة لتمویل احتیاجات رأس المال الثابت ورأس المال العامل ، وهی تتنوع تنوعاً کبیراً ، فهناک :

-   صکوک المشارکة فی الربح التی من شأنها أن تفی بحاجات المشروعات لرأس المال خلال الفترة التی تمضی بین بدء الإنتاج وتسویقه (أی توفیر النفقة المتغیرة ) کما یمکن أن تستخدم فی توفیر الأصول الثابتة .

-         صکوک المضاربة المطلقة والمقیدة .

-         ومن أمثلة صکوک الشرکات ما یسمى بصکوک الاستثمار وصکوک التمویل ذات العائد المتغیر .

ثالثاً : صکوک البنوک وهی متنوعة تنوعاً کبیراً .

وینبغی التفریق بین الصکوک التی تصدرها البنوک لتمویل عملیاتها الاستثماریة وبین تلک التی تدیر البنوک عملیات إصدارها لصالح الغیر ، مثل صکوک الإجارة الحکومیة ، مع ملاحظة أن البنوک یمکن أن تکتتب بجزء من مواردها فی هذه الصکوک .^([28])

 

 

المطلب الثالث : أطراف التعامل فی عقود الصکوک وبیان العلاقة بینهم

 من الأهمیة بمکان بیان أطراف التعامل فی إصدار الصکوک ودور کل واحد فی الصکوک حتى نحدد طبیعة العلاقة بینهم التی على أساسها تنشأ المسئولیة أو یوجد الأساس الذی یقوم علیه الضمان ، وأتناول هذا فی الفرعین التالیین :

الفرع الأول : أطراف التعامل فی الصکوک :

تتنوع  الأطراف التی تتعامل فی الصکوک إلى نوعین أساسیین هما کما یلی :

أولاً : أطراف رئیسیة ومنهم :

الطرف الأول :  مصدر الصک (أی الجهة المستفیدة )

وهو من یستخدم حصیلة الاکتتاب بصیغة شرعیة ، ومصدر الصک قد یکون شرکة أو فرداً أو حکومة أو مؤسسة مالیة .

الطرف الثانی :  وکیل الإصدار: (الشرکة ذات الغرض الخاص )

وهی شرکة ذات شخصیة معنویة تمثل رب العمل  أو المضارب ، وفقًا لفقه المشارکة ویطلق علیها: الشریک بالعمل ، وتعرف هذه الشرکة بالشرکة ذات الغرض الخاص  "Special Purpose Vehicle  " ویرمز لها دائماً ب ( SPV)وهی تنوب عن المصدر فی تنظیم عملیة الإصدار ، وتتولى جمع الأموال مقابل بیع الصکوک ، وتتولى عملیة إدارة الصکوک مقابل أجر أو عمولة تحددها نشرة الإصدار ، وقد تستعین هذه الشرکة  بالخبراء والاستشاریین من التخصصات المختلفة فی مجال إصدار الصکوک وتسویقها والتأمین ضد مخاطرها .

وقد وضح  القانون المصری الخاص بالصکوک طبیعة عمل هذه الشرکة ودورها فقد نص فی المادة (5) على أن " یکون إصدار الصکوک فی جمیع الأحوال عن طریق شرکة ذات غرض خاص لکل إصدار یکون لها الشخصیة الاعتباریة والذمة المالیة المستقلة ، وتکون مهمتها تلقی حصیلة الاکتتاب فی الصکوک ، وأمینا لملاک الصکوک فی الاحتفاظ بملکیة الموجودات ، ووکیلاً عنهم فی استثمارها واستخدامها فیما صدرت الصکوک من أجله ، وتوزیع عوائدها وقیمة استردادها ، وتدخل الشرکة فی جمیع العقود مع الجهة المستفیدة وغیرها من المشارکین فی الإصدار نیابة عن مالکی الصکوک .^([29])

الطرف الثالث : حملة الصکوک : وهم عموم المستثمرین الذین یدفعون الأموال لشراء الصکوک . أو هم الذین یتملکون الأعیان، أو المنافع، أو منافع الأعیان الموصوفة فی الذمة، أو الخدمات، أو سلعة السلم، أو المصنوع، أو سلعة المرابحة، أو المشروع ذاته ، أو حصة من المحصول فی صکوک المزارعة ، أو حصة من الثمرة فی صکوک المساقاة ، أو حصة فی الأرض فی صکوک المغارسة.  وحملة الصکوک هم المعنیون فی هذا البحث بحفظ حقهم والحرص على عدم الإضرار بهم .

ثانیاً : الأطراف المساعدة فی عملیة التصکیک :  

1- أمین الاستثمار :

هو المؤسسة المالیة الوسیطة التی تتولى حمایة مصالح حملة الصکوک والإشراف على مدیر الإصدار، وتحتفظ بالوثائق والضمانات، وذلک على أساس عقد الوکالة بأجر تحدده نشرة الإصدار ، ویتولى توزیع العوائد وأداء القیمة الاستردادیة عند حلول أجل الصک ویتسلم الأموال المتلقاة للاستثمار ، ویکون مؤتمنا علیها فلا یدفع منها شیئا إلا بعد التأکد من استیفاء المتطلبات المحددة للدفع ، فمثلا إن کان فی صکوک مضاربة فإنه یتأکد من وجود بضاعة فعلا ، ومشروعیتها ، وکونها تنطبق علیها شروط الاستثمار المحددة ، کما یتسلم أمین الاستثمار مستندات ما یتم شراؤه ، کشهادات الأسهم ونحوها لحفظها من الضیاع ، أو لمنع استخدامها فی غیر مصلحة أرباب المال ، وکذلک یتسلم الأموال التی یتم الحصول علیها من بیع الموجودات أو من أرباح الاستثمار ، وتختاره الشرکة ذات الغرض الخاص.^([30])

ولا یتدخل أمین الاستثمار فی عمل المضارب ما دام متفقا مع الشروط المحددة فی اللوائح ، وهو - بالرغم من قیامه بحمایة حقوق أصحاب الوحدات الاستثماریة فی الصنادیق أو الصکوک - لیس وکیلا من المشارکین ، بخلاف لجنة المشارکین ، بل إن وجوده تنفیذ لما التزم به  (مدیر الإصدار) تجاه المشارکین، من حیث الفصل بین الجهة القائمة بالإدارة ، والجهة المنوط بها إحراز المال والتأکد من سلامة استخدامه ، کما یقع الفصل عادة بین المحاسب وأمین الصندوق .

2- مدیر الاستثمار : وهو من یقوم بأعمال الاستثمار أو جزء منها بتعیین من المصدر أو مدیر الإصدار وفقا لما تحدده نشرة الإصدار ، على أساس عقد الشرکة أو المضاربة أو الوکالة ،  ویجب علی مدیر الاستثمار أن یبذل فی إدارة الأموال کل جهد ممکن وأن یواکب أحدث ما وصلت إلیه أسواق المال العالمیة من أدوات ووسائل استثمار وأسالیب إدارتها وأن یعمل علی حمایة مصالح المستثمرین فی کل تصرف أو إجراء ویحتاط لأخطار السوق.

 3- مکاتب دراسات الجدوى : وهی الجهات التی تقدم استشارات قانونیة واقتصادیة عن مدى نجاح مشروع ما ونسبة النجاح المتوقعة وأهم المخاطر التی یجب تجنبها والمدة الزمنیة التی من شأنه أن ینجح فیها وکافة الدراسات المتعلقة بالأسواق وغیر ذلک .  

4- وکالات التصنیف العالمیة : تقوم هذه الوکالات بدور أساسی فی تصنیف الإصدارات المالیة التی تطرح فی أسواق رأس المال وتحدید السعر العادل للأوراق المالیة المصدرة ، ویکون لهذا التصنیف أثر فی قبول أو رفض التعامل مع هذه الإصدارات .^([31])  

الفرع الثانی : العلاقة المنشئة للضمان بین أطراف الصکوک  :

رأینا أن الأطراف التی تشترک فی عملیة التصکیک أطراف متعددة لکل منها وظیفة ودور یرتب علیها مسئولیة معینة ولا بد من بیان هذه العلاقة حتى یتبین لنا الأساس الذی یقوم علیه الضمان .

أولاً : علاقة  مصدر الصک (أی الجهة المستفیدة ) بوکیل الإصدار (الشرکة ذات الغرض الخاص  ) وأمین الاستثمار ومدیر الاستثمار .

 المصدر هو الذی یقوم  بتعیین هذه الجهات والتعاقد معها ولذا فینبغی أن یکون مسئولاً معها مسئولیة تضامنیة ، فکما یسأل المدیر على أنه مباشر یسأل المصدر على أنه متسبب وهو متبوع والمتبوع مسئول عن أعمال تابعه ، وعن کل تصرف یقوم به ؛ لأن هذا المدیر أو الوکیل أو غیرهما یعمل لصالح جهة الإصدار؛ ولذا فجهة الإصدار ینبغی أن تکون مسئولة عن کل ضرر سببه سوء الإدارة أو التوظیف لعملیة الصکوک ؛ عملا بما روی عن أبی سعید الخدری رضی الله عنه أن رسول الله e قال لا ضرر ولا ضرار من ضار ضاره الله ومن شاق شاق الله علیه .^([32])

کذلک فالمتبوع قد انتفع بنشاط تابعه واستفاد منه فعلیه أن یتحمل تبعة هذا النشاط ، وما قد یجر إلیه من ضرر ، والغنم بالغرم .^([33])

ومبدأ مسئولیة المتبوع عن أعمال تابعه مبدأ عرفته الشریعة الإسلامیة وقرره الفقه الإسلامی ، والدلیل على ذلک ما روی أن الخلیفتین أبا بکر وعُمر رضی الله عنهما کانا یعوضان من بیت مال المسلمین الأضرار الناجمة عن أعمال الموظفین ، فقد دفع أبو بکر الصدیق دیّة مالک بن نویره  من بیت المال عندما قتله خالد بن الولید بطریق الخطأ .^([34])

کذلک ما قاله الفقهاء من ضمان ولی الصبی المأمور من أبیه والخادم المأمور من سیده .

 ویعد هذا استثناءاً من مبدأ التبعیّة الفردیة الذی أخذت به الشریعة الإسلامیة ، وهذه المسئولیة لا تقدح فی مسئولیة الإنسان عن فعل نفسه بل هو مسئول وللمتبوع الحق فی أن یرجع على التابع بما ضمنه عنه أو ما تسبب فیه من أضرار .

ثانیاً : دور مراکز دراسات الجدوى ومکاتب التصنیف العالمیة والأساس لضمانها :

مکاتب دراسة الجدوى هی التی تعطی التصور عن المشروع وتغری بالإقدام علیه – إن کانت نتائج الدارسة إیجابیة -، وتکمن مسئولیتها فی ضرورة إعداد الدراسة بأمانة ووفقاً لقواعد إعداد دراسات الجدوى ودراسة السوق ، فإن خالفت ذلک وترتب على التعامل ضرر ما فهی مسئولة لعدم البیان والنصح ، أو للکتمان الذی قامت به أو التقصیر فی أداء الواجب المنوط بها الذی أنشأه العقد المبرم بینها وبین جهة الإصدار .

وهی ضامنة لأنها ساهمت فی التغریر أو قصرت فی أداء الواجب المنوط بها ، فسبب ضمانها یقوم إما على التغریر أو التقصیر أو التجهیل کما ذکر بعض الفقهاء أن التجهیل  من أسباب الضمان .

وهذه الجهات أصبحت من قبیل المستشار للاستثمار ، والمستشار علیه أن یبذل النصح الکامل لمن استشاره ولا یجوز له أن یکتم عنه الأضرار والمخاطر المتوقعة من عمله هذا ، فإن کتم عنه فهو غاش له وخائن للأمانة ، وقد صرح النبی  فی حدیثه بأن المستشار مؤتمن .

  روى الحاکم فی المستدرک بسنده عن أبی هریرة t أن النبی r قال لأبی الهیثم : هل لک خادم؟ قال لا ، قال : فإذا أتانی سبی فأتنا ، فأتی رسول الله e برأسین لیس معهما ثالث فأتاه أبو الهیثم فقال یا رسول الله خادم ، فقال له : اختر منهما ، فقال یا رسول الله : اختر لی ، فقال رسول الله e : المستشار مؤتمن ، خذ هذا فإنی رأیته یصلی واستوص به معروفا .^([35])

وعن أبی هُرَیْرَةَ t قال: قال رسول اللَّهِ e : الْمُسْتَشَارُ مُؤْتَمَنٌ .^([36])

وصرح r بأن الغاش الذی لا یخلص النصیحة ولا یبین حقیقة الشیء ناقص الإیمان .

عن أبی هُرَیْرَةَ .t أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ e قال: من حَمَلَ عَلَیْنَا السِّلَاحَ فَلَیْسَ مِنَّا وَمَنْ غَشَّنَا فَلَیْسَ مِنَّا .^([37])

وهذا ترهیب وتخویف لکل من یجب علیه النصح والتبیین من أن یغش من یتعامل معه ، وقیام هذه المؤسسات بعدم إبداء المخاطر أو عدم بذل الجهد فی توقعها یعتبر داخلاً فی باب الغش أو خیانة الأمانة .

 

والمسئولیة هنا نشأت نتیجة للعقد القائم بین جهة الإصدار وهذه المؤسسات لأنه بمقتضى العقد علیهم البیان والنصح والإرشاد ،فهی مسئولیة عقدیة ، کما أن المسئولیة التقصیریة متوافرة هنا عندما لم تقم هذه المکاتب بدورها کما ینبغی وقد بینا أن المستشار مؤتمن وأن المسلم علیه أن یبذل النصح للمسلمین فإن لم یقم بذلک فقد قصر .

وما ینطبق على مکاتب دراسة الجدوى ینطبق أیضا على وکالات التصنیف العالمیة لأنها تساهم بقدر کبیر فی منح الثقة الکاملة للمتعاملین مع المؤسسات التی تصدر الصکوک ،  فمن الممکن أن نعتبر أن شهادتها التی منحتها  لجهة إصدار الصکوک هی التی ساعدت الغیر على الاشتراک فی هذه الشرکة ،  وبالتالی فهی شریکة فی المسئولیة .

ویمکن تخریج ضمان مکاتب دراسات الجدوى ووکالات التصنیف العالمیة أیضاً على ما قاله کثیر من الأحناف فی مسألة " ضمان خطر الطریق "  وذکروا صورتها فی رجل قال لغیره اسلک هذا الطریق فإن أخذ مالک فأنا ضامن فسلکه فأخذ ماله کان الضمان صحیحا ،   وبنوا هذا الضمان على أنه تغریر ، جاء فی مجمع الضمانات :"فصار الأصل أن المغرور إنما یرجع على الغار لو حصل الغرور فی ضمن المعاوضة ، أو ضمن الغار صفة السلامة ".^([38])

ویوضح ابن عابدین الأساس لهذا الضمان فیقول : " وفی جامع الفصولین الأصل أن المغرور إنما یرجع على الغار لو حصل الغرور فی ضمن المعاوضة ، أو ضمن الغار صفة السلامة للمغرور فیصار کقول الطحان لرب البر : اجعله فی الدلو فجعله فیه ، فذهب من النقب إلى الماء ، وکان الطحان عالما به یضمن ؛ إذ غره فی ضمن العقد وهو یقتضی السلامة . ا هـ ".

ویضع ابن عابدین بعض الشروط لتطبیقه فیقول :" قلت : لا بد فی مسألة التغریر من أن یکون الغار عالما بالخطر کما یدل علیه مسألة الطحان المذکورة ، وأن یکون المغرور غیر عالم إذ لا شک أن رب البر لو کان عالما بنقب الدلو یکون هو المضیع لماله باختیاره".^([39])

وبإسقاط هذا الکلام على واقع مراکز دراسات الجدوى ووکالات التصنیف العالمیة نجد أن الصورة متشابهة  تماما فینبغی أن ینطبق نفس الحکم ، فهم  قالوا للشرکة المصدرة إن هذا الطریق آمن فی الاستثمار فاسلکوه فإذا تبین العکس بدون سبب لا ید لهم فیه تبین تقصیرهم أو تغریرهم .

وکذلک قالوا لحملة الصکوک أن هذا الطریق آمن للاستثمار ویعود بأرباح کذا وکذا ، وصدور شهادة التصنیف العالمیة هو بمثابة قول القائل فی المسألة التی      ذکرها الأحناف   " وإن أصابک ضرر فأنا ضامن " لأن هذا هو القصد من الاطلاع على شهادة التصنیف العالمیة  .

وتبین هنا أن التغریر یکون حاصلاً فی حال صدور هذه الشهادة على غیر الحقیقة .  

ثالثاً : العلاقة بین المصدر وبین حملة الصکوک

 أما عن طبیعة العلاقة بین الجهات التی تصدر الصکوک الإسلامیة وحاملی الصکوک  فهذه الجهات لا تخلو من أن تکون جهة منظمة أو جهة مشارکة ، فإن کان المُصدِر منظماً فإن أعماله تعد حینئذ وساطة ووکالة یستحق مقابلها أجراً أو عمولة ، ویشترط فیها ما یشترط فی الوسیط والوکیل من شروط وأحکام .

وأما إذا کان المصدر مشارکاً فإن الشروط الواجب توافرها فیه یتوقف تحدیدها على تحدید نوعیة المشارکة بین أن تکون مشارکة فی رأس المال دون العمل ، أو تکون مشارکة فی رأس المال والعمل معاً ، فإذا کانت مشارکته قاصرة على رأس المال وجب فیه ما یجب فی المشارکین فی رؤوس أموال الشرکات ، وأما إذا کانت مشارکته مشارکة فی رأس المال والعمل فإن ذات الشروط الواجب توافرها فی أرباب المال والأعمال یجب توافرها فیه .^([40])

فالخلاصة أن العلاقة تتحدد على أساس العقد الشرعی الذی تصدر الصکوک على أساسه ، فقد یکون مدیر الصکوک شریکا وقد یکون مضاربا وقد یکون وکیلا بالاستثمار .

ولهذا فالعلاقة قد تکون علاقة مشتر لعین مؤجرة بالبائع ، أو مستأجر لهذه العین بمؤجرها ، أو بائع لبضاعة مرابحة أو استصناعاً بالمشتری ، أو علاقة المشتری لسلعة سلم بالبائع ، أو علاقة رب المال بالمضارب ، أو موکل بوکیل استثمار أو شریک بشریکه .^([41])

رابعاً : علاقة حملة الصکوک فیما بینهم : أما علاقة حملة الصکوک فیما بینهم  فهی علاقة الشرکاء فی ملک واحد ؛ لأن کل واحد منهم یملک جزءاً من هذا المشروع الذی قسم إلى صکوک معینة .

 

المطلب الرابع : دراسة الجدوى وحکم الإلزام بتقدیمها :

وفیه فرعان :

الفرع الأول : مفهوم دراسة الجدوى :

هی عبارة عن کافة الدراسات (القانونیة والمالیة والتسویقیة والاقتصادیة ) التی تمکن من توفیر قدر من البیانات أو المعلومات التی تساعد متخذ القرار الاستثماری فی اتخاذ قراره بما یحقق أهدافه .

أو هی عبارة عن کل الدراسات التی تتعلق بالفرصة الاستثماریة فی مراحلها المختلفة منذ أن کانت فکرة حتى الوصول إلى القرار النهائی بقبول الفکرة .

والهدف من دراسة الجدوى : هو الوصول إلى قرار مدروس بقبول أو رفض المشروع الاستثماری.^([42])

ودراسة الجدوى تتطلب مجموعة من المعارف النظریة والخبرات العملیة التی تختلف باختلاف المشروعات ، ولذلک یشترط فی کل شخص یقوم بدراسة الجدوى أن یکون حائزاً للمعارف والخبرات والقدرات النظریة والعملیة حتى یستطیع التصور الکامل للموضوع ولا یغیب عنه شیء من دقائقه ، کذلک لا بد من وجود فریق لدراسة الجدوى لاسیما فی المشاریع الکبرى لأنه لا یمکن لشخص واحد الإحاطة بجمیع جوانب الموضوع ، ویقولون العقول کالمصابیح إذا اجتمعت أنار بعضها بعضاً .

ونظراً للتطور الهائل فی الأسواق والأموال فقد جرى العرف على تقدیم دراسات جدوى تبین الهدف من المشروع والأرباح المتوقعة والمخاطر التی یجب تجنبها .

 

الفرع الثانی : حکم إلزام جهات إصدار الصکوک بتقدیم دراسات الجدوى

تقدیم دراسات الجدوى قد یکون التزاما مهنیا وقد یکون شرطا عقدیا وفی جمیع الأحوال أرى أنه أمر لا یتنافى مع الشریعة الإسلامیة ، بل قد یوجد ما یوجبه .

فلا مانع شرعا من الاشتراط على جهات الإصدار أن تقوم بتقدیم دراسات الجدوى ویجب علیها إن أرادت الاستثمار الالتزام بخطواتها ، والأدلة على ذلک ما یلی :

الدلیل الأول : أن حفظ المال مصلحة شرعیة بل مقصد من مقاصد الشریعة الکلیة والضروریة التی جاءت بحفظها ، ومن صور الحفظ للمال ألا تدخل المؤسسات المالیة  فی عقد استثمار أو تمویل إلا بعد التأکد من سلامة المعاملة فی الغالب ، وأن مخاطرها أقل أو متوازنة مع عوائدها وإلا کانت مخاطرة بالمال على وجه مذموم ، والشرع قد حرم بعض البیوع لما فیها من مخاطرة غیر محمودة فحرم البیوع التی تشتمل على الغرر کبیع الحصاة وبیع الملامسة وبیع المنابذة وبیع حبل الحبلة .

روى مسلم بسنده عن أبی الزِّنَادِ عن الْأَعْرَجِ عن أبی هُرَیْرَةَ قال نهى رسول اللَّهِ e عن بَیْعِ الْحَصَاةِ وَعَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ .^([43])

وعن نَافِعٍ عن عبد اللَّهِ عن رسول اللَّهِ e أَنَّهُ نهى عن بَیْعِ حَبَلِ الْحَبَلَةِ .^([44])

وروى البخاری  بسنده عَنْ أبی الزِّنَادِ عن الْأَعْرَجِ عن أبی هُرَیْرَةَ رضی الله عنه أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ e نهى عن الْمُلَامَسَةِ وَالْمُنَابَذَةِ .^([45])

وسبب النهی عن هذه البیوع هو عدم العلم بنتائج البیع والمعاملة فی کل هذه البیوع ولصیانة المال من المخاطرة به حتى لا یعرض الإنسان ماله إلى الهلاک والتلف .

 

الدلیل الثانی : أن شرکات إدارة الصکوک وجهات إصدارها هی بمثابة الأمین والوکیل للمستثمرین أو الممولین لها فیجب أن تعمل لصالحهم ، وهذا یقتضی إعداد دراسة جدوى تحدد المشروع أو النشاط الذی یستثمر فیه التمویل وجدوى الاستثمار فیه ومخاطره وعوائده المتوقعة ، حتى یتم اختیار النشاط الذی تقل مخاطره وترتفع عوائده .

وهذا ما أرشد إلیه الإسلام من ضرورة التحلی بالأمانة والصدق ، وأن أی تقصیر فی ذلک یعتبر خیانة للأمانة التی أؤتمن العامل علیها .

قال تعالى " إِنَّ اللَّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا "  ^([46])

وعن أنس t قال: قال رسول الله e : أد الأمانة إلى من ائتمنک ولا تخن من خانک^([47])

قال صاحب بدائع الصنائع فی بیان ما یفعله المضارب فی المضاربة المطلقة : " لأنه أمره بعمل هو سبب حصول الربح ، وهو الشراء والبیع ، وکذا المقصود من عقد المضاربة هو الربح ، والربح لا یحصل إلا بالشراء والبیع ، إلا أن شراءه یقع على المعروف ، وهو أن یکون بمثل قیمة المشترى ، أو بأقل من ذلک مما یتغابن الناس فی مثله ، لأنه وکیل وشراء الوکیل یقع على المعروف ، فإن اشترى بما لا یتغابن الناس فی مثله کان مشتریا لنفسه لا على المضاربة ، بمنزلة الوکیل بالشراء ".^([48])

الدلیل الثالث : أن مسألة دراسة الجدوى أصبحت هی السمة الغالبة لکل المعاملات المالیة فی وقتنا المعاصر ، وأصبحت عرفا تجاریا یلجأ إلیه کل من یقیم مشروعاً أو یدیر مؤسسة مالیة ، وما تعارف علیه الناس أقره الشرع ما دام لم یصطدم بنص شرعی أو مبدأ إسلامی ، کما قال سیدنا عبد الله بن مسعود "ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن .^([49])

والقواعد الفقهیة التی تنص على ذلک کثیرة ، منها : " قاعدة الثابت بالعرف کالثابت بالنص"^([50])، وقاعدة : " العادة محکمة" ^([51]) وقاعدة :" المعروف عرفا کالمشروط شرطاً ، وقاعدة : " المعروف بین التجار کالمشروط بینهم ".^([52])

والأدلة الدالة على اعتبار العرف والعمل به کثیرة ومتنوعة

ولکن من قالوا بحجیته اشترطوا له شروطا منها :

الشرط الأول : أن یکون العرف مطردا أو غالبا ، أی مستمرا بحیث لا یتخلف فی جمیع الحوادث أو یکون العمل به کثیرا ، ولا یتخلف إلا قلیلا .

الشرط الثانی : أن یکون العرف عاما : وهو محل خلاف

الشرط الثالث : ألا یکون العرف مخالفا للنص الشرعی .

الشرط الرابع : ألا یعارض العرف تصریح بخلافه .

الشرط الخامس : أن یکون العرف قائماً عند إنشاء التصرف. ^([53])

وبالنظر فی الشروط السابقة وتطبیقها على محل الدراسة نجد أن هذه الشروط متوافرة فی مسألتنا ، وبیان ذلک أن دراسات الجدوى أصبحت عرفا –غالبا- إن لم یکن عاماً لأنه ما من مؤسسة مالیة إلا وتحاول إظهار دراسات الجدوى الخاصة بها حتى تستمیل إلیها من یرغب فی التعامل معها ، فأصبحت دراسة الجدوى هنا من قبیل العرف العام أو الغالب للمؤسسات المالیة ، کما أنها من قبیل الأمر المطرد الذی لا تکاد تخلو منه مؤسسة من المؤسسات .  

أما من حیث عدم مخالفة العرف للنص الشرعی فهو متوافر هنا لأنا قد بینا أن دراسة الجدوى لا تتعارض مع ما أفادته النصوص الشرعیة ، بل هی مما أرشدت إلیه القواعد العامة للشریعة التی حثت على حفظ المال والاهتمام به وعدم تضییعه ، کما سبق بیان ذلک .

 أما عن اشتراط ألا یعارض العرف تصریح بخلافه فإنه متوافر هنا لأنه فی هذه العقود لا یوجد فیها تصریح یخالف هذا العرف بل نجد أن الکل یحاول صیانة ماله والاهتمام به ، وإن وجد نص على عدم اعتبار ذلک عمل بما هو منصوص علیه ، وواجبنا فقط یقتصر على أن نحمی مال من یرید حمایة ماله .

أما عن اشتراط قیام العرف أثناء إنشاء التصرف فهو موجود الآن ویتم التعامل به على العقود الحادثة فی زماننا ولسنا نطالب بتطبیق هذا على العقود التی أنشأت من قبل أن یصبح هذا عرفا تجاریا .

وما دامت المسألة قد أصبحت عرفا تجاریا فإنه من یثق فی جهة إصدار للصکوک ویدفع ماله إلیها قد استقر فی ذهنه لجوؤها إلى دراسة الجدوى قبل الاستثمار فیعتبر شرطا ضمنیا فی العقد ؛ لأنه أصبح عرفا کما ذکرنا ، فلا یجوز للمؤسسة الدخول فی استثمارات من غیر دراسة جدوى وإلا اعتبر هذا إخلالاً ضمنیًا بالعقد.

الدلیل الرابع : أن على المسلم أن یوازن فی أموره بین المصالح والمفاسد حتى یصل إلى المصلحة ویبتعد عن المفسدة وعن کل ما فیه شر ، ویعمل على توفیر ما فیه خیر ونفع ، ودراسة الجدوى وسیلة للتعریف بهذا وما کان طریقاً لتحصیل المشروع فهو مشروع وما لا یتم الواجب إلا به فهو واجب .

من هنا فإن على جهات إصدار الصکوک الإسلامیة أن تسعى جاهدة للحصول على دراسات جدوى نافعة ، وأن تبذل الوسع والغایة فی الوصول إلى نتائجها .

شبهة وردها

 قد یثور سؤال هنا وهو أن القیام بدراسة الجدوى وبیان کافة المخاطر المتوقعة والمصالح المرجوة یؤدی فی النهایة إلى القول بإمکانیة تحدید الربح ؛ لأن دراسة الجدوى تعطی تصورا عن المشروع ککل وبیان الأرباح المتوقعة منه فما حکم اشتمال دراسة الجدوى على ذلک ؟

أرى أنه لا مانع من ذلک شرعا ؛ لأن ما یتم تقدیمه فی دراسة الجدوى هو فقط توقع للربح ، وقد تزید النسبة عن هذا المتوقع وقد تقل ، وقد تحدث أسباب تمنع من تحقق هذا الربح ، فالمخاطرة ما زالت قائمة مع وجود دراسة الجدوى ، وهذا بخلاف التعامل الربوی الذی تکون فیه الفائدة محسوبة ومحددة سلفا بنسبة قاطعة ومتفق علیها فهی لا تقل ولا تزید ، ولو حدثت ظروف طارئة أو خسر المشروع بدون تعد أو تقصیر فإن الشرکة ضامنة  ، ولو زادت الأرباح فلا یستفید رب المال من تلک الزیادة بخلاف مشاریع الصکوک کما ذکرنا .

 

المبحث الثانی  : حالات الضمان على أساس دراسة الجدوى

تمهید : المعتاد أنه عند إصدار الصکوک یقوم المصدر ووکیل حملة الصکوک وذوی الشأن بإعداد دراسة الجدوى حسب الأصول الفنیة لدراسة الجدوى ، وهذه الدراسة تحدد نشاط المشروع والدراسة السوقیة لمنتجاته ، والمخاطر والعوائد المتوقعة ، وبناء على هذه الدراسة یقدم التمویل أو یقبل حملة الصکوک على شرائها اعتماداً على هذه الدراسة ، فما هو أثر تخلف نتائج وتوقعات هذه الدراسة بأن وقعت خسارة أو لم یتحقق الربح المتوقع  ؟

وتخلف هذه النتائج قد یکون بسبب یرجع إلى الجهة التی أصدرت هذه الدراسة أو منحت هذا الاعتماد وقد یکون بسبب خلل فی التنفیذ ، وقد سبق الکلام عن الحالات التی تضمن فیها الأطراف غیر المباشرة أمام حملة الصکوک ؛لذا فسأتکلم فی هذا المبحث عن ضمان الأطراف المباشرة أمام حملة الصکوک باعتبار أنهم الأکثر تعرضا للمخاطر والأکثر مباشرة للمال وأبدأ بالحدیث عن معنى الضمان وأسبابه  وعن الحالات التی یضمن فیها المدیر والمصدر وأتناول هذا فی المطالب التالیة :

المطلب الأول :  معنى الضمان وأسبابه:

وفیه فرعان  :

الفرع الأول : معنى الضمان

 الضمان یعنی الالتزام تقول ضمنت المال إذا لزمته ، ویأتی بمعنى الکفالة تقول : ضمن الشیء ضمانا إذا کفله ، ویأتی بمعنى التغریم : تقول ضمنته الشیء تضمینا إذا غرمته فالتزمه .^([54])

والضمان فی اصطلاح الفقهاء : شغل الذمة بحق أو بتعویض عن ضرر .

وشغل الذمة یستوی فیه الإلزام من الشرع نظرا للاعتداء والمخالفة التی ارتکبت ، والالتزام الشخصی بالعقد ونحوه .^([55])

وقال الحموی : الضمان عبارة عن رد مثل الهالک إن کان مثلیا أو قیمته إن کان قیمیا.^([56])

ویراد بالضمان هنا : التزام المستفید من الإصدار أو من یمثله لحملة الصکوک بالتعویض عن الخسارة فی حالة وقوعها فی رأس المال أو الربح المتوقع ، بصرف النظر عن نتائج العملیة الاستثماریة فی الواقع " ^([57])

 

الفرع الثانی : أسباب الضمان فی الشریعة الإسلامیة

الملاحظ لأسباب الضمان یجد أن التزام الضمان قد یکون بسبب إلزام من الشارع ، أو بسبب التزام المکلف بالعقد ، أو بسبب ما حدث من ضرر هو سبب فیه .

ولذلک فإن الفقهاء لخصوا أسباب الضمان فیما یلی :

1)   العقد ، وذلک کضمان المبیع والثمن المعین قبل القبض والسلم فی عقد البیع .

2)   الید ، مؤتمنة کانت کالودیعة والشرکة إذا حصل التعدی ، أو غیر مؤتمنة کالغصب.

3)   الإتلاف سواء أکان إتلافاً للنفس أم للمال .

4) التسبب وهو إیجاد علة التلف کالإکراه ، وکحفر بئر فی موضع لم یؤذن فیه مما شأنه فی العادة أن یفضی غالبا للإتلاف ونحوه .  

5) الحیلولة : کما لو غصب سیارة فسرقت أو صدمت ، أو ثوبا فضاع أو نقله إلى بلد آخر فیغرم الغاصب القیمة ؛ للحیلولة بین المالک وملکه .

6)   التقصیر فی الحفظ ، کما لو قبل الودیعة ثم تهاون فی حفظها حتى ضاعت فهو ضامن .^([58])

ونقول تطبیقا على ذلک إن تخلف نتائج دراسة الجدوى إما أن یکون بسبب لا ید لجهة الإصدار أو المدیر فیه بأن کان بسبب قوة قاهرة ، وحینئذ لا یوجد سبب للضمان  وإما أن یکون بسبب تفریط أو تعدٍ - وهو المعروف بضمان التعدی أو التقصیر - ، وإما أن  یکون بسبب غیر معلوم لنا ، فلم یثبت لنا التعدی أو التقصیر ولم یثبت أیضا حفظهم وقیامهم بواجبهم ، وفی هذه الحالة هل یطالب المدیر بالإثبات أم أن إثبات التفریط والتعدی یقع على رب المال وحملة الصکوک ؟ کذلک فقد یکون هذا الضمان متفقاً علیه فی العقد أو بعد العقد أو تبرع به المدیر ، أو لا یوجد اتفاق ولا تبرع !!  هذا ما ینبغی الإجابة علیه فی المطالب التالیة :

المطلب الثانی : ضمان مدیر الإصدار وجهة الإصدار بسبب التعدی أو التقصیر

 مدیر الإصدار : هو المباشر لعملیة إدارة الصکوک واستثمارها ولذلک فهو الطرف الأکثر مباشرة للصکوک وإدارتها والتعامل بها ومعظم الأحکام تتفرع على ضمانه ؛ لأنه هو المباشر للعملیة ، ولذلک سأتکلم عن ضمانه  بشیء من التفصیل ، وضمانه لا یعفی الجهة التی عینته من المسئولیة کما أسلفنا القول بذلک وأتناول ذلک فی الفرعین التالیین :

الفرع الأول : التأصیل الشرعی لضمان التعدی أو التقصیر :

الفرع الثانی : على من یقع عبء إثبات التعدی أو التقصیر ؟

الفرع الأول : التأصیل الشرعی لضمان التعدی أو التقصیر

المراد بالتعدی : هو تعمد الإضرار بمصالح حملة الصکوک ، أما التقصیر فهو عدم تحری الاحتیاط والحذر المتوقع من أمثاله من أهل الخبرة فی هذا المجال ، فیترتب على هذا إلحاق الضرر بالمشروع الذی یدیره .^([59])

ومن المعلوم أن أهم ما یمیز الاستثمار فی الإسلام أنه یرتبط ارتباطا وثیقا بالمخاطرة وتحمل تبعة الهلاک الکلی أو الجزئی أو انخفاض القیمة .

 وهذا المبدأ أرساه النبی r فی الحدیث الذی رواه عروة عن عائشة رضی الله عنها قالت  " قضى رسول الله r أن الخراج بالضمان" ^([60]) أی ما یخرج ویتحصل من مکاسب منوط استحقاقه شرعاً بتحمل التبعة والمسئولیة عن الخسارة أو التلف فی حال وقوعهما .

وقد صاغ الفقهاء قاعدة "الغنم بالغرم" استنباطا من هذا الحدیث ، وفرَّعوا علیها الکثیر من التطبیقات فی مجال المعاملات المالیة ، وعلى أساس هذه القاعدة یتم الحکم على ربح بأنه مباح أو غیر مباح ومشروع أو غیر مشروع ، استدلالا بما سبق^([61]) ، وکذلک عملا بحدیث النبی r الذی رواه الترمذی وغیره عن عمرو بن شعیب قال حدثنی أبی عن أبیه حتى ذکر عبد الله بن عمرو أن رسول الله r   نهى عن ربح ما لم یضمن .^([62])

ولهذا فقد اتفق الفقهاء على أن  عامل المضاربة لا یضمن رأس المال إلا إذا تعدى أو قصر.

وتخریجا على ذلک نقول بنفس هذا الاتفاق على أن المدیر لا یضمن رأس مال حملة الصکوک حال عدم تعدیه أو تقصیره ، وإنما یضمن فقط إذا تعدى أو قصر ، ومن صور التعدی التی ذکرها الفقهاء ما لو حدد  له أرباب المال  نشاطاً یعمل فیه فخالفه وعمل فی نشاط آخر غیر ما حدد له ، أو استثمره فی غیر المکان أو الدولة المحدد للاستثمار فیها ،  وغیر ذلک من الصور التی لا ضابط لها إلا العرف ، فما اعتبره العرف تعدیا أو تقصیرا ضمن به وما لا یعد فی العرف کذلک لا ضمان فیه .^([63])

ومعنى هذا أن رأس المال لو تلف فإن المدیر وکذلک جهة الإصدار غیر مسئولین أمام حملة الصکوک لأنهم أمناء على المال والأمین لا یضمن لما یلی :

1- عن عمرو بن شعیب عن أبیه عن جده أن النبی r قال : { لیس على المستعیر غیر المغل ضمان ، ولا على المستودع غیر المغل ضمان }^.([64])

 فقد نفى النبی r الضمان عن المستعیر غیر الخائن والمستودع غیر الخائن ، وأفاد هذا أنه إذا کان مغلاً وخائنا فإنه ضامن ، ومدیر الصکوک إذا لم یتعمد الإضرار أو لم یقصر فلا یعد خائنا فلا ضمان علیه قیاساً على المستعیر والمستودَع .

2-  ما روى عن عمرو بن شعیب عن أبیه عن جده أن النبی r قال : { من أودع ودیعة فلا ضمان علیه } ^([65]) وهو صریح فی أن المستودع لا ضمان علیه فی الأصل .

3-  عن أبی بکرة وابن عباس رضی الله عنهما أن رسول الله r خطب فقال {..  فإن دِمَاءَکُمْ وَأَمْوَالَکُمْ وَأَعْرَاضَکُمْ بَیْنَکُمْ حَرَامٌ کَحُرْمَةِ یَوْمِکُمْ هذا فی شَهْرِکُمْ هذا فی بَلَدِکُمْ هذا } ^([66])

4-     لحاجة الناس إلى تلک العقود وفی إیجاب الضمان علیهم تنفیر عنها .

أما إذا تعدى أو قصر فإنه لا خلاف بین الفقهاء فی أنه ضامن بسبب تعدیه وتقصیره .

والدلیل على جواز تضمینه إذا تعدى أو قصر ما روی عن السلف رضوان الله علیهم من قضایا کثیرة فیها تضمین للمتعدی أو المقصر ومن ذلک ما یلی :

1-     عن أبی هریرة t قال : إذا شرط رب المال على المضارب أن لا ینزل بطن واد  فنزل فهو ضامن .^([67]) 

2-     ما روی عن الشعبی أنه کان یقول : إذا خالف المستودع والمستعیر والمستبضع فهو ضامن .^([68])

فهذا دلیل على ضمان الأمین حالة التعدی ومخالفة الشرط  .

3-  وروی عن الشعبی أن عمر ضمَّن أنساً أربعة آلاف کانت معه مضاربة .

4- وروی عن أنس  tأنه قال : استودعت ستة آلاف فذهبت ، فقال لی عمر : ذهب لک معها شیء ؟ قلت : لا ، قال : فضمننی .^([69])

وواضح هنا أن الضمان کان بسبب  التقصیر بدلیل سؤاله هل ذهب لک معها شیء ؟

یقول ابن حزم : ولا ضمان على العامل فیما تلف من المال - ولو تلف کله - ولا فیما

 

خسر فیه ، ولا شیء له على رب المال ، إلا أن یتعدى أو یضیع فیضمن .^([70])

والعلة فی منع ضمان المضارب أن یده على الشیء ید أمانة ، والأمین لا یضمن إلا فی حال التعدی أو التفریط لأنه یصبح کالغاصب فی هذه الحالة .

 

الفرع الثانی : على من یقع عبء إثبات التعدی أو التقصیر؟

تبین مما سبق أن المدیر یضمن حالة التعدی أو التقصیر ، ولکن هل علیه هو أن یثبت أنه لم یقصر أو لم یتعدَ أم أن إثبات التعدی والتقصیر یطالب به رب المال ؟

وهذه المسألة تخرج على مسألة ضمان المضارب أمام رب المال وهل إثبات البراءة یکون على المضارب أم أن على رب المال أن یثبت تقصیر عامل المضاربة ؟  نقول تخریجا على ذلک :

هناک اتجاهان للفقهاء

الاتجاه الأول : أن إثبات التقصیر أو التعدی یکون على رب المال والمصدر والمدیر بریئان بیمینهما ولا یطالبان بإثبات عدم تقصیرهما ، وهذا اتجاه عند المالکیة والشافعیة .^([71])

الاتجاه الثانی : إثبات البراءة وعدم التعدی والتقصیر یکون على المدیر والمصدر فإذا لم یثبتا ذلک فهما ضامنان . 

وهذا اتجاه عند المالکیة أیضا ؛ لأنهم قالوا: لا یضمن العامل إذا ادعى مشبها ، وهذا هو المروی عن صاحبی أبی حنیفة ، فی شأن الأجیر المشترک ، أنه لا یقبل قوله فی الهلاک إلا إذا کان هناک قرینة تدل على صدقه ، کالحریق الغالب ، واللص الکاسر ، والعدو المکابر ، وأفتى بذلک عمر وعلی فی شأن الصناع .^([72])

وهذا هو ما مال إلیه بعض المعاصرین ^([73])وقالوا : إن المدیر علیه أن یثبت أنه لم یقصر ولم یتعد ولو عجز عن الإثبات فهو ضامن .

الأدلة ومناقشتها :

استدل أصحاب الاتجاه الأول على أن إثبات التقصیر أو التعدی یکون على رب المال بما یلی :

الدلیل الأول : عن بن عَبَّاسٍ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ e قال لو یعطی الناس بِدَعْوَاهُمْ ادَّعَى نَاسٌ دِمَاءَ رِجَالٍ وَأَمْوَالَهُمْ وَلَکِنْ الْیَمِینُ على المدعی علیه ، وفی لفظ : البینة على المدعی والیمین على المدعى علیه ، وفی لفظ آخر البینة على المدعی والیمین على من أنکر " ^([74])

وجه الدلالة : أن رب المال هنا هو المدعی والطرف الثانی مدعى علیه ؛ ولهذا فعلى رب المال أن یثبت تفریط المدیر أو المصدر حتى یضمِّنه ، وإن لم یثبت فالمدیر یصدق بیمینه ، لأن الأصل عدم التقصیر أو التعدی فمن یدعیه فعلیه إثباته .

ویجاب عن هذا : بأنه غیر مسلم لأن مدیر الإصدار هنا هو المدعی ، فهو من یدعی الخسارة والمدعی من یخالف قوله الظاهر ، وهنا قد خالف قوله الظاهر ؛ لأنه قدم دراسة جدوى تفید ربحه ونماء المال المقدم إلیه ، ولذلک فعلیه أن یأتی بالبینة على أنه لم یربح ولم یحقق نماءً  وإلا فهو ضامن .

الدلیل الثانی : استدلوا بالقواعد الفقهیة التی تقضی بأن الأصل براءة الذمة وأن من یدعی شغلها بشیء فعلیه البینة وعلیه یقع عبء الإثبات ، وذلک مثل قاعدة : کل أمین : من مرتهن ، ووکیل ، وشریک ، ومقارض ، وولی محجور ، وملتقط لم یتملک ، وملتقط لقیط ، ومستأجر ، وأجیر وغیرهم ، یصدق بالیمین فی التلف على حکم الأمانة إن لم یذکر سببا أو ذکر سببا خفیا ، فإن ذکر سببا ظاهرا غیر معروف فلا بد من إثباته ، أو عرف عمومه لم یحتج إلى یمین ، أو عرف دون عمومه صدق بیمینه. ^([75])

وقاعدة : " الأصل فی الصفات العارضة العدم أو الأصل العدم" ^([76])

وفی مسألتنا تعارض هذا الأصل مع دعوى الربح فلا تقبل دعوى الربح لأن الأصل عدم الربح ، فمن ادعى أن هذه الجهة قد ربحت فعلیه الإثبات .

ویجاب عن هذا : بأن القاعدة الأولى التی استدلوا بها صرحت بمسئولیة الأمین عن الإثبات لأنها قالت : إن لم یذکر سببا أو ذکر سببا خفیاً ، فإن ذکر سبباً ظاهراً غیر معروف فلا بد من إثباته ، وهو هنا قد ذکر فی دراسة الجدوى سبباً للربح ولکنه ادعى تخلف هذا السبب فعلیه الإثبات .

أما قاعدة :" الأصل العدم" ^([77])فلا یصح الاستدلال بها هنا ، وکیف یقال إن الأصل عدم الربح فی مال یتم استثماره وتداوله وتحریکه ، ولماذا لا یربح هذا المال بالذات مع أن کل الأموال المشابهة له والتی تم التعامل بها بنفس الطریقة قد ربحت !!

بل الأعدل والأقوم أن نقول إن الغالب هو الربح والنماء فی هذه الحالة والخسارة حالة طارئة ، فالأصل عدم الخسارة فمن یدعیها فعلیه الإثبات .  

 

الدلیل الثالث :  أن الأصل براءة الذمة من الضمان لأن هذا العقد عقد أمانة والأمین لا یضمن إلا إذا ثبت أنه قصر أو فرط ، فمن یرید أن یضمِّنه فعلیه أن یثبت تعدیه أو تقصیره.^([78])

جاء فی الشرح الکبیر : (والقول للعامل فی ) دعوى ( تلفه ) کله أو بعضه ، لأن ربه رضیه أمینا ، وإن لم یکن أمینا فی الواقع ، وهذا إذا لم تقم قرینة على کذبه ، وإلا ضمن .^([79])

ویجاب عن هذا : بأنه فعلاً لا یضمن إلا إذا ثبت أنه تعدى أو قصر، وما نطلبه منه هو إثبات عدم التعدی أو التقصیر وهذا لا یصعب ، فإذا ثبت لنا هذا فلا ضمان لا على المدیر ولا جهة الإصدار ، وإن لم یثبت ذلک فقد قامت القرائن القویة على الکذب وثبت التقصیر أو التعدی فوجب الضمان .    

الدلیل الرابع :  القاعدة الفقهیة التی تنص على أن کل موضع کان المال أمانة فی یده فالقول قوله فی الدفع مع الیمین ^([80])والمال أمانة فی ید جهة الإصدار أو المدیر فینبغی أن یکون القول قولهما ، ومن یقول غیر  ذلک فعلیه أن یثبت .

ویناقش هذا : بما تقدم من أنه لا بد وأن تثبت الأمانة حتى لا یضمن وعلامة أمانته عدم تقصیره أو تفریطه .

 

أدلة القول الثانی :

استدل أصحاب القول الثانی على أن جهة الإصدار أو المدیر هما المطالبان بإثبات عدم التعدی أو التقصیر  بما یلی :

 أولاً :  بما روی عن ابن عباس أن النبی  r قال :" البینة على المدعی والیمین على المدعى علیه. ^([81])

وجه الدلالة : أن النبی r أخبر بأن المدعی مطالب بأن یثبت صحة دعواه وإلا حکم بالحق علیه ، والمدیر وجهة الإصدار هنا مدعون للخسارة ، لأن الأصل صحة دراسة الجدوى المقدمة ، فبوقوع الخسارة یکونوا متمسکین بخلاف الأصل ، فیطالبون بالبینة على أن الخسارة لم تکن بخطأ منهم وإن عجزوا عن ذلک حکم بالضمان عملاً بالحدیث السابق .

ثانیاً:  أن ذلک هو الاستحسان ، لتغیر أحوال الناس وفساد ذمم الکثیر منهم لاسیما فی مجال التجارات والأموال ، وأصبح الکثیر منهم یدعی الهلاک أو التلف ، أو یدعی البراءة من التقصیر ، فیقتضی هذا أن یتغیر الحکم عملاً بما روی عن عمر بن عبد العزیزt" تحدث للناس أقضیة على قدر ما أحدثوا من الفجور . ^([82])

ثالثاً : أنه عند التحقیق نجد أن الفقهاء قد حکموا بضمان المضارب وألزموه بإثبات عدم التقصیر أو التعدی .

والدلیل على ذلک ما تواتر عنهم من أقوال مفادها أنهم ألزموا المضارب بالضمان إذا لم یثبت أنه لم یقصر فمثلاً : طالبوه بإثبات أن رب المال أذن له فی البیع نسیئة ، أو سمح له بأن یقرض المال ، وإن لم یثبت ذلک فهو ضامن  .

یقول ابن أبی لیلی : " المضارب ضامن إلا أن یأتی بالبینة أن رب المال أذن له فی النسیئة .^([83])

وقال الشافعی رحمه الله تعالى : وإذا دفع الرجل إلى الرجل مالا مضاربة ولم یأمره ولم ینهه عن الدین فأدان فی بیع ، أو شراء ، أو سلف فسواء ذلک کله هو ضامن إلا أن یقر له رب المال ، أو تقوم علیه بینة أنه أذن له فی ذلک .^([84])

ویقول ابن قدامة : إذا تعدى المضارب ، وفعل ما لیس له فعله ، أو اشترى شیئا نهی عن شرائه ، فهو ضامن للمال ، فی قول أکثر أهل العلم . روی ذلک عن أبی هریرة ، وحکیم بن حزام ، وأبی قلابة ، ونافع ، وإیاس ، والشعبی ، والنخعی ، والحکم ، وحماد ، ومالک والشافعی ، وإسحاق ، وأصحاب الرأی .^([85])

وهذا موافق لمذهب بعض الصحابة ^([86])الذین قالوا بضمان الأجیر المشترک وقالوا : " لا یصلح الناس إلا ذلک " ^([87])

وقد ذهب إلى تضمین القصار شریح ، فقد ورد أنه ضمن قصارا احترق بیته ، فقال : " تضمننی وقد احترق بیتی " ؟ فقال شریح : " أرأیت لو احترق بیته کنت تترک له أجرک ؟ " وروى عن شریح أیضا أن رجلاً اشترى دهناً من البصرة وأنه استأجر حمالا یحمله ، والقارورة ثمنها ثلاثمائة ، أو أربعمائة ، فوقعت القارورة وانکسرت فأراد أن یصالحه فأبى فخاصمه إلى شریح ، فقال له شریح : " إنما أعطى الأجر لتضمن فضمنه شریح ، ثم لم یزل الناس حتى صالحه ." ^([88])

القول المختار : بعد عرض کلا الاتجاهین أجدنی أمیل إلى القول الثانی ، وهو أن إثبات عدم التعدی أو التقصیر یکون على جهة الإصدار ومن یمثلها ، وذلک لفساد الذمم وعدم تورع الکثیر عن المال الحرام ، کما أن القول بأن الأصل هو عدم الربح قول غیر مسلم فإن المال إذا تمت إدارته إدارة جیدة ووضع فی مشاریع نافعة فهو رابح ، کما أن دراسة الجدوى القائمة على أسس علمیة مع تیسر الظروف لتنفیذها تشهد بالکذب أو ادعاء خلاف الحقیقة أو على الأقل قیام التهمة ، فعلى المصدر أو المدیر أن یثبتا ما ینفی التهمة عنهما ، کما أن إثبات الهلاک أو التلف نظرا لظروف قاهرة وقوة غالبة لا تعجز عنه الجهة غالباً لتوافر الوسائل التی یمکن إثبات ذلک بها ، فإن لم تقدم لنا دلیلا على حدوث ذلک اعتبر دلیلا على التفریط والتضییع ، ولذلک فالمدیر والمصدر هما المطالبان بالإثبات وإن عجزا عن الإثبات فهما ضامنان .

 

المطلب الثالث : اشتراط الضمان على المدیر فی عقد الإصدار :

رجحنا فیما سبق أن المدیر ضامن إذا لم یثبت أن الهلاک ناتج عن سبب لا ید له فیه

ویثور تساؤل هنا حول مدى جواز اشتراط الضمان على مدیر الإصدار بأن ینص فی العقد على أنه ضامن فی کل حال فلا یقتصر على حالات التعدی أو التفریط أو مخالفة الشروط؟

 سبق بیان أن مدیر الإصدار هنا یقوم بدور المضارب والأصل أن یده ید أمانة فلا تضمن إلا بالتعدی أو التفریط  ، ولکن هل یتغیر الحکم لو اشترط حملة الصکوک علیه ضمان الأموال وتراضى الطرفان على ذلک ! هل یصح العقد أم یبطل ، أم یصح العقد ویبطل الشرط ؟

بالتأمل فیما ذکره الفقهاء فی هذا الشأن نجد أنهم اختلفوا فی حکم اشتراط الضمان على عامل المضاربة وکان اختلافهم على قولین :

القول الأول : هذا الشرط باطل لا یجوز اشتراطه فی العقد ، وإلیه ذهب جمهور الفقهاء من الحنفیة والمالکیة فی المشهور عندهم والشافعیة وجمهور الحنابلة والمعتمد عند الإباضیة.^([89])

وقد أخذ بهذا القول مجمع الفقه الإسلامی بجدة حیث نص فی قراره رقم 30 (5/4) على عدم جواز اشتراط ضمان رأس المال على عامل المضاربة ، فإن وقع النص على ذلک صراحة أو ضمنا بطل شرط الضمان ، واستحق المضارب ربح المثل . ^([90])

وما دام العقد قد اقترن بشرط باطل فهل یبطل العقد کله لاشتماله على الشرط الباطل أم یصح العقد ویبطل الشرط وحده ؟ قولان للفقهاء .

القول الثانی : وهو أن شرط الضمان على العامل صحیح معتبر شرعاً . وهو للمالکیة فی غیر المشهور عندهم ، وهو قول للإمام أحمد فی روایة عنه ، وهو القول الذی اختاره شیخ الإسلام ابن تیمیة ونصره واعتمده الإمام الشوکانی فی مسألة ضمان المستأجر للعین المؤجرة .^([91])

وعلى الاختلاف السابق یتخرج القول فی حکم ضمان المدیر على اعتبار أنه یقوم مقام عامل المضاربة ویأخذ نفس أحکامه ولهذا فسأقوم بالتطبیق مباشرة على مدیر الإصدار .

الأدلة ومناقشتها :

استدل أصحاب القول الأول على أن اشتراط الضمان على مدیر الإصدار باطل ولا یصح  بما یلی :

الدلیل الأول : أن المدیر نائب عن المالک فی الید والتصرف وذلک یستوجب أن یکون هلاک العین فی یده کهلاکها فی ید مالکها ، حیث إنه قبضها بإذنه ورضاه دون قصد تملکها منه ، والقاعدة أن المال المأخوذ بإذن صاحبه یعتبر أمانة فی ید الآخذ کالودیعة والمستعار والمال المأجور والمال المرهون.^([92])

 وما دام قد اعتبر أمینا فلا ضمان علیه عملا بحدیث عَمْرِو بْنِ شُعَیْبٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ جَدِّهِ أَنَّ النَّبِیَّ صلى الله علیه وسلم قَالَ : { لَا ضَمَانَ عَلَى مُؤْتَمَنٍ } ^([93]) وعملاً بقاعدة : کل مال تلف فی ید أمین من غیر تعد لا ضمان علیه .^([94])

 

الدلیل الثانی : أن الأصل براءة ذمة المدیر من الضمان فیبقى هذا الأصل حتى یثبت ما یشغله ، ولم یثبت ما یشغله فلا ضمان علیه .

 وقد عبر عن ذلک الشوکانی بقوله " الأصل الشرعی هو عدم الضمان لأن مال الأمین معصوم بعصمة الإسلام فلا یلزم منه شیء إلا بأمر الشرع ، ولا یحتاج مع هذا الأصل إلى الاستدلال على عدم الضمان بما لم یثبت .^([95])

وقال أیضاً : ولا یضمن إلا إذا حصلت منه جنایة أو تفریط ، فإن التضمین حکم شرعی یسلتزم أخذ مال مسلم معصوم بعصمة الإسلام فلا یجوز إلا بحجة شرعیة ، وإلا کان ذلک من أکل أموال الناس بالباطل .^([96])

الدلیل الثالث: أن ما لا یجب ضمانه لا یصیره الشرط مضمونا وما یجب ضمانه لا ینتفی ضمانه بشرط نفیه .^([97])

ومعنى هذا أن المدیر فی الأصل لا یضمن لبراءة ذمته کما تقدم ؛ فاشتراط الضمان علیه لا یغیر هذا الأصل ؛ لأنه شرط على خلاف الأصل وهو باطل ، کما لو اشترط نفی الضمان حال وجوبه لم ینتفِ ، کما لو باع سلعة بشرط أن لا ضمان علیه ، فإنه یضمن العیب فیها.

الدلیل الرابع : اشتراط الضمان هنا مخالف لمقتضى العقد ، وهو شرط لا مصلحة فیه ، وکل شرط خالف مقتضى العقد فهو باطل ، ووجه کونه مخالفا لمقتضى العقد أن العقد هنا من عقود الأمانة وعقود الأمانة لا ضمان فیها على الأمین ، ولهذا فلا یجوز اشتراط هذا

الشرط .

یقول ابن حزم : ولا ضمان على العامل فیما تلف من المال - ولو تلف کله - ولا فیما خسر فیه ، ولا شیء له على رب المال ، إلا أن یتعدى أو یضیع فیضمن ، لقول رسول الله صلى الله علیه وسلم { إن دماءکم وأموالکم علیکم حرام } .^([98])

مناقشة أدلة الرأی الأول (عدم جواز اشتراط الضمان)

یناقش هذا بأن هذا الاستدلال غیر مسلم وهو محل نظر ونقد وذلک لما یلی :

أولاً : استدلالهم بقاعدة عدم تضمین ید الأمانة ما تحتها من أموال الغیر إلا بالتعدی أو التفریط غیر مسلم ؛ لأن هذه القاعدة لیست قاعدة کلیة بل هی قاعدة أغلبیة ، وذلک لوجود موجبات ومقتضیات أخرى لتضمین الأمناء ذکرها الفقهاء غیر التعدی أو التفریط ، وهذه الاستثناءات تجعل الاستدلال بالقاعدة لیس على عمومه ومن الاستثناءات التی ذکرها الفقهاء على القاعدة السابقة ما یلی  :

1- التجهیل أی عدم تبیین الأمین حال الأمانة التی بیده عند موته مع علمه بأن وارثه لا یعرف کونها أمانة عنده . ^([99])

2- العرف کما قال به بعض فقهاء الحنفیة والمالکیة والحنابلة ؛ إذ العادة محکمة والعرف حجة یلزم العمل به ما لم یخالف نصا شرعیا ، فإذا جرى العرف بالضمان فیحکم به مع أن الید فی الأصل ید أمانة .^([100])

ولقد ذکر الحسن بن رحال المعدانی ^([101]) وقال : إن قاضی القضاة شمس الدین التتائی ^([102])

بعد أن ذکر فی شرحه على خلیل قوله فی المختصر بعدم تضمین الحراس ما یحرسونه قال ما نصه : " والعرف الآن ضمان الحارسین لأنهم إنما یستأجرون على ذلک " ^([103])

والعرف التجاری الآن بضمان مدیر الإصدار ، فلا تجد عقد إصدار لمشروع مالی أو لطالب تمویل إلا وینص فیه على الضمان ، والواقع التجاری قَبِل ذلک وتعامل به فیطبق هذا العرف .

3- المصلحة  من الأسباب التی قال فیها الفقهاء بالضمان وجود المصلحة الداعیة للضمان ولعل مسألة تضمین الصناع خیر شاهد على ذلک  فمع أن الأصل فی کل صانع أنه مؤتمن على ما بیده من أعیان الناس غیر ضامن لها بناءً على البراءة الأصلیة فقد اتفق السلف على تضمینهم استثناء ؛ لداعی المصلحة وصیانة لأموال الناس وإلى هذا ذهب الإمام مالک وأحمد وأحد قولی الشافعی وبه قال أبو یوسف ومحمد من الحنفیة .^([104])

 

وذکر الشاطبی فی الاعتصام وجه المصلحة فی ذلک فقال : "إن الخلفاء الراشدین قضوا بتضمین الصناع، وقال علی: "لا یصلح الناس إلا هذا ^([105])، ووجه المصلحة أن الناس لهم حاجة إلیهم، وهم یغیبون عن الأمتعة، ویغلب علیهم التفریط، فلو لم یضمنوا مع مسیس الحاجة إلیهم؛ لأفضى إلى أحد أمرین: إما ترک الاستصناع بالکلیة، وذلک شاق على الخلق، وإما أن یعملوا ولا یضمنوا بدعواهم الهلاک؛ فتضیع الأموال، ویقل الاحتراز، وتتطرق الخیانة؛ فکانت المصلحة التضمین" ا. هـ ^([106])

 

4-  قیام التهمة :

 ومن أسباب الضمان أیضا قیام التهمة والمراد بها رجحان الظن وغلبة الاحتمال فی کذب ادعاء الأمین هلاک الأمانة بدون تعدیه أو تفریطه .

وقد اعتبر بعض فقهاء المالکیة التهمة موجبا لتغیر حال ید الأمانة وصیرورتها ید ضمان فی مسائل متعددة .

ومثال ذلک ما قالوه فی تضمین الراعی المشترک والسمسار للتهمة ، وقال بذلک ابن حبیب الأندلسی وجمع من فقهاء المالکیة ، وکذلک فتوى ابن حبیب بتضمین صاحب الحمام.^([107])

فتبین أن هذه القاعدة لها استثناءات کثیرة مما یجعلها قاعدة أغلبیة ولیست کلیة .

ویجاب عن هذا الاعتراض : بأن هذه الاستثناءات لا تمنع من جعل القاعدة محل تطبیق فهی قیود وضوابط لا بد وأن تراعى أثناء تطبیق القاعدة ، ولو دققنا النظر فیها لوجدناها محکومة أیضا بالقاعدة أو بقواعد أخرى مرتبطة بالقاعدة ، فمثلاً ما ذکروه من حالات الضمان فی حال التجهیل أو قیام التهمة هذا فی حقیقته داخل تحت التعدی أو التفریط المذکور فی القاعدة ؛ لأن الأمین قد فرط  عندما لم یبین الأمانة التی تحت یده ، وهذا دلیل على شروعه فی إتلافها أو تقصیره فی حفظها ، فیضمن هنا عملاً بالقاعدة ولیس استثناءً علیها.

کذلک ما ذکروه من حالات الضمان فی حالة جریان العرف بذلک فإن العرف لا یقبل إذا  کان یتعارض مع مبدأ شرعی ، ولو جرى العرف هنا بضمان الأمین فی کل الحالات فإنه یتعارض مع المبادئ الشرعیة لأنه یکون ذریعة إلى أکل الربا .

کذلک یقال مثل هذا الکلام فی استدلالهم بالمصلحة ، فالمصلحة لا تقبل ما لم یشهد الشرع باعتبارها ، وهنا لم یشهد الشرع باعتبار هذه المصلحة بل شهد فی کثیر من الحالات بإلغائها فلا یقبل هذا .

 

الاعتراض الثانی : أن قصر الضمان على حالات التعدی أو التفریط فقط لم یثبت فی شیء من نصوص الکتاب أو السنة فیبقى الضمان فی کل الحالات لأنه لم یرد ما یقصره على التعدی أو التفریط .  

ویجاب عن هذا : بأنه غیر مسلم فإن نصوص الشریعة تخبر بأن الإنسان لا یحاسب إلا إذا قصر أو تسبب نحو قوله r على الید ما أخذت حتى تؤدیه ^([108])

 وحدیث " أَنَسٍ t قال أَهْدَتْ بَعْضُ أَزْوَاجِ النبی e إلى النبی e طَعَامًا فی قَصْعَةٍ فَضَرَبَتْ عَائِشَةُ الْقَصْعَةَ بِیَدِهَا فَأَلْقَتْ ما فیها فقال النبی e طَعَامٌ بِطَعَامٍ وأناء بِإِنَاءٍ  ^([109])فقد قام النبی r بتضمین السیدة عائشة لأنها تعدت فکسرت القصعة  السلیمة .

والأصل کما قال الشوکانی " أن تضمین الأمناء حکم شرعی یستلزم أخذ مال مسلم معصوم بعصمة الإسلام ، فلا یجوز إلا بحجة شرعیة وإلا کان من أکل أموال الناس بالباطل.^([110])

وقد وجدنا الحجة الشرعیة على الضمان فی حال التعدی أو التقصیر أو التفریط ولم نر حجة شرعیة على الضمان فیما سوى ذلک ، والأصل أن مال المسلم معصوم کما ذکرنا فلا دلیل على أخذه فیبقى على أصل حرمته .

الاعتراض الثالث : أن قاعدة " اشتراط الضمان على الأمین باطل " قاعدة خلافیة ولیست محل اتفاق بین الفقهاء ، فقد ورد عند بعض الفقهاء أنه یجوز اشتراط الضمان على الأمین فی بعض الصور.^([111])

ویؤکد هذا ما قاله الحنفیة فی روایة عندهم وأحمد فی روایة عنه وقتادة وعثمان البتی^([112]) وعبید الله بن الحسن العنبری ^([113])وداود الظاهری : إن العاریة أمانة فی ید المستعیر غیر أنها تصیر مضمونة علیه بالشرط . وقد اختار هذا القول شیخ الإسلام بن تیمیة من الحنابلة.

وقول الشافعی وأحمد بضمان العاریة مطلقا سواء تعدى المستعیر أم لم یتعد مع أن یده ید أمانة .

وقول قتادة والعنبری  بأن الودیعة أمانة فی ید المستودع غیر أنها تصیر مضمونة علیه بالشرط .

وقول عثمان البتی  بأن ید المرتهن والراعی ید أمانة لکنها تنقلب إلى ید ضمان بالشرط.^([114])

فثبت بهذا أن الاستدلال على بطلان تضمین المدیر للصکوک بقاعدة " اشتراط الضمان على الأمین باطل " استدلال غیر مسلم لأنه مختلف فیه بین الفقهاء .

وهی بالإضافة إلى ذلک قاعدة أغلبیه ولیست کلیة مطردة حیث إن لها استثناءات عدیدة .

ویجاب عن هذا : بأنها تضمن فی هذه الحالات لقیام التهمة ، وما دامت هناک تهمة فاحتمال التعدی قائم وموجود ، فیکون الضمان للتعدی أو للتفریط .

 

رابعاً : أن الاستدلال على فساد اشتراط الضمان بأن هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد  وکل شرط یخالف مقتضى العقد فهو باطل ، استدلال غیر مسلم ، وذلک لأن هناک منهجین للفقهاء فی مسألة الشروط العقدیة ومدى صحة مخالفتها لمقتضیات العقود :

أحدهما : یذهب إلى أن کل شرط یخالف مقتضى العقد فهو فاسد شرعاً ، وإلیه ذهب بعض الفقهاء الذین ضیقوا فی مسألة العقود وقالوا إن الأصل فیها هو الحظر ولا یباح منها إلا ما ورد الشرع بإجازته .

وهؤلاء تمسکوا بما یسمى مقتضى العقد فلا یجوز للعاقدین أن یشترط أحدهما على الآخر ما یخالف هذا المقتضى ، فإن فعلا کان ذلک فاسداً .

وهذا اتجاه أهل الظاهر وکثیر من أصول أبی حنیفة تبنى على هذا ، وکثیر من أصول الشافعی ، وأصول طائفة من أصحاب مالک وأحمد .^([115])

وهؤلاء جعلوا لکل عقد مقتضى استنبطوه باجتهادهم واستمدوه من قواعد الشریعة العامة التی تحرص على تحقیق التوازن بین الحقوق والالتزامات فی العقود .

 

الاتجاه الثانی : یذهب إلى أن اشتراط ما یخالف مقتضى العقد لیس فاسدا بإطلاق کما أنه لیس صحیحا بإطلاق بل ینظر فیه فإن کان فیه مخالفة لنص شرعی أو تحلیل لحرام أو تحریم لحلال فإنه یکون فاسداً محظوراً ، وإن لم یکن فیه شیء من ذلک فإنه یکون صحیحا معتبراً ، ویرون أن الأصل فی العقود والشروط الجواز والصحة إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا ، حتى وإن أدى هذا إلى وجوب ما لم یکن واجبا ، ولا یحرم ویبطل من العقود إلا ما دل على تحریمه وإبطاله نص ، أو قیاس عند من یقول به .

یقول الإمام ابن تیمیة :  وأصول أحمد  رضی الله عنه المنصوص عنه أکثرها تجری على هذا القول ، ومالک قریب منه لکن أحمد أکثر تصحیحا للشروط فلیس فی الفقهاء الأربعة أکثر تصحیحا للشروط منه .^([116])

وهذا الاتجاه یعمد إلى التوسعة فی العقود والشروط فإنهم یرون أن مقتضیات العقود هی ما یحدده العاقدان بإرادتهما وأن الأصل فی جمیع الشروط الحل والإباحة إلا شرطا أحل حراما أو حرَّم حلالا حتى وإن أدى هذا إلى وجوب ما لم یکن واجبا .^([117])

ویقول ابن القیم : هاهنا قضیتان کلیتان من قضایا الشرع الذی بعث الله به رسوله ، الأولى : أن کل شرط خالف حکم الله وناقض کتابه فهو باطل کائنا ما کان .

والثانیة : أن کل شرط لا یخالف حکمه ولا یناقض کتابه - وهو ما یجوز ترکه وفعله بدون الشرط - فهو لازم بالشرط ، ولا یستثنى من هاتین القضیتین شیء ، وقد دل علیهما کتاب الله وسنة رسوله واتفاق الصحابة . ^([118])

ویجاب عن هذا : بأن الشرط هنا لا یصح لأنه مناقض لمقتضى الشرع حیث إنه ذریعة لأکل الربا فلا یصح کما أنه لیس بإمکان المتعاقدین التراضی على ما فیه مخالفة لنصوص شرعیة أو یکون ذریعة لأمر محرم وهو أکل الربا .

 

أدلة أصحاب القول الثانی :

استدل أصحاب القول الثانی على أنه لا مانع من اشتراط الضمان على العامل أو المدیر للإصدار بما یلی :

1-       قوله تعالى "یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ " ^([119])

2- وقوله تعالى: " وَأَوْفُوا بِعَهْدِ اللَّهِ إِذَا عَاهَدْتُمْ وَلَا تَنْقُضُوا الْأَیْمَانَ بَعْدَ تَوْکِیدِهَا وَقَدْ جَعَلْتُمُ اللَّهَ عَلَیْکُمْ کَفِیلًا إِنَّ اللَّهَ یَعْلَمُ مَا تَفْعَلُونَ " ^([120])

فقد أمرت الآیتان بالوفاء بکل العقود والعهود التی تعاهد بها الإنسان وألزم نفسه بها .^([121]) ومدیر الصکوک هنا قد ألزم نفسه بهذا الضمان فیلزمه ؛ عملا بأثر" من ألزم نفسه شیئا لزمه .^([122])  

ویناقش هذا : بأن الآیة لیست على عمومها فلیس کل عقد أو عهد یجب الوفاء به ، فمن عقد على معصیة فحرام علیه الوفاء بها ، وکذلک لا نعلم عهد الله إلا بإخباره لنا أو بإخبار رسوله r ، وقد أخبر r بعکس ذلک حینما صرح بأنه لا ضمان على الأمین کما تقدم فی أدلة القول الأول . ^([123])

ویرد على الاستدلال بالأثر المروی بأن " من ألزم نفسه شیئا ألزمناه إیاه " بأن هذا الأثر باطل سنداً ومتنا فمن حیث السند ذکره المحدثون فی الموضوعات ، ومن حیث المتن لا یصح أیضاً لأن من ألزم نفسه شیئا قد یلزمه وقد لا یلزمه بحسب ما یأمر به الله ورسوله.^([124])

کذلک لو صح هذا الأثر فإن المراد به إلزام من التزم عبادة أو قربة أو عقداً صحیحا فیلزمه الوفاء به حتى لا یدخل تحت قوله تعالى " لِمَ تَقُولُونَ مَا لَا تَفْعَلُونَ " ^([125])

 أما من التزم معصیة فلا یلزمه الوفاء بها ، ولذلک ورد الحدیث الذی رواه مسلم بسنده عن عمران بن حصین أن النبی r قال : لَا وَفَاءَ لِنَذْرٍ فی مَعْصِیَةٍ ولا فِیمَا لَا یَمْلِکُ الْعَبْدُ.^([126])

قال الجصاص : وإنما یلزم ذلک فیما عقده على نفسه مما یتقرب به إلى الله - عز وجل - مثل النذور وفی حقوق الآدمیین العقود التی یتعاقدونها ، وکذلک الوعد بفعل یفعله فی المستقبل ، وهو مباح ، فإن الأولى الوفاء به مع الإمکان .^([127])

ثانیاً الأدلة من السنة : استدل أصحاب القول الثانی على صحة اشتراط الضمان على مدیر الصکوک بعدة أدلة من السنة منها ما یلی :

الدلیل الأول : عن أبی هریرة رضی الله عنه أن رسول الله e قال : المسلمون على شروطهم " وفی بعض الروایات " إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا .^([128])

وجه الدلالة : أن اشتراط الضمان على مدیر الصکوک لا یهدم أصلا شرعیا ثابتاً ولا یخالف نصاً من نصوص الکتاب أو السنة .

والمدیر قد رضی لنفسه - بقبوله اشتراط الضمان علیه - التزام ما لم یکن یلزمه ، والتراضی هو المناط فی تحلیل أموال العباد ، والموجب لصحة التزام الأمناء ما لم یکن یلزمهم ، طالما أنه لا یخالف نصاً شرعیاً أو دلیلاً معتبراً .

وعلى ذلک فإذا ألزم الأمین نفسه ما لم یلزمه من الضمان باختیاره کان التزامه ذلک صحیحاً شرعاً ، إذ لم یثبت فی شیء من نصوص الکتاب أو السنة ما یمنع من التزام الأمین الضمان بالشرط ، کما أن فی هذا الشرط مصلحة لأحد العاقدین فتجب مراعاته.^([129])

ویناقش هذا بما یلی :

أولاً : أن الحدیث فی إسناده ضعف فقد تعقبه ابن حزم وذکر أنه روی من ستة طرق وأعلها جمیعها ، وصرح بأن کل طریق یوجد فیه إما راو متروک أو مجهول أو متهم بالکذب ، فلا یقوى على الاحتجاج به .^([130])

ثانیاً : لو صح هذا الحدیث فهو دلیل علیهم ولیس دلیلا لهم ؛ لأن شروط المسلمین هی الشروط التی أباحها الله لهم ، لا التی نهاهم عنها ، وأما التی نهوا عنها فلیست بشروط للمسلمین ، وقد نص رسول الله صلى الله علیه وسلم على أن { کل شرط لیس فی کتاب الله تعالى فهو باطل ، وإن کانت مائة شرط ، أو اشترط مائة مرة } وأنه لا یصح لمن اشترطه.^([131])

فالحدیث مقتضاه أن الشرط إنما یباح ویجب الوفاء به إذا کان لا یتعارض مع مبدأ شرعی أو لا یفضی إلى ارتکاب محرم من المحرمات ، والشرط هنا یتعارض مع النصوص الشرعیة لأنه یفضی إلى الربا ، وإلا فما الفرق بینه وبین القرض مع ضمان الفائدة ، وما الفرق بینه وبین الذی تقوم به البنوک التقلیدیة من عملیات تحدید الفائدة للمودعین ؟ وجمهور الفقهاء یرون عدم جواز ذلک ! ^([132])

الدلیل الثانی: حدیث رسول الله r الذی رواه عنه قتادة عن الحسن عن سمرة رضی الله عنه عن النبی e قال : على الید ما أخذت حتى تؤدیه .^([133])

وجه الدلالة : أن هذا الحدیث یفید أن مدیر الصکوک یلزمه شرعا رد رأس المال الذی أخذه ، ومعنى هذا أنه یجوز اشتراط ضمان المال علیه ، لأن النبی r صرح بأنه یجب علیه الرد.

ویناقش هذا : بأن هذا الحدیث وارد فی العاریة التی أخذها المستعیر لمدة معینة واتفق على إرجاعها فیجب علیه الوفاء بذلک ، أو یحتمل أنه وارد فیمن أخذ شیئا ظلما أو تعدیا ، أما العقد الذی معنا فإن رب المال دفع ماله وهو یعلم أن المشروع الذی یستثمر فیه توجد  فیه مخاطرة فقد یعود إلیه هذا المال مع ربح أو یعود بدون ربح أولا یعود المال ولا الربح ، فلا یصح قیاس هذا العقد الذی أساسه المخاطرة على عقد العاریة الذی لا مخاطرة فیه ، أو على الغصب الذی أُخذ الشیء فیه دون إذن صاحبه .

قال الأحوذی فی بیان معنى الحدیث : " حتى تؤدیه " إلى مالکه فیجب رده فی الغصب وإن لم یطلبه ، وفی العاریة إن عین مدة رده إذا انقضت ولو لم یطلب مالکها ، وفی الودیعة لا یلزم إلا إذا طلب المالک .

قال القاری : وهو تفصیل حسن یعنی من أخذ مال أحد بغضب أو عاریة أو ودیعة لزم رده انتهى .^([134])

فتبین أن الحدیث بعید کل البعد عن الاستدلال به على جواز اشتراط الضمان على المدیر للصکوک .

الدلیل الثالث : ما روی عن جابر بن عبد الله أن رسول الله e بعث  إلى صفوان بن أمیة فسأله أدراعا مائة درع وما یصلحها من عدتها فقال أغصبا یا محمد قال بل عاریة مضمونة حتى نؤدیها إلیک .^([135])

وجه الدلالة : أن قول النبی r بل عاریة مضمونة دال على أن اشتراط ضمان العاریة على المستعیر الأمین صحیح ملزم حیث إنه  اشترط علیه الضمان فوافق علیه ولو لم یکن اشتراط الضمان صحیحا فی عقود الأمانة ما أقره r .

ویجاب عن هذا : بأن الحدیث فی إسناده ضعف ، وَأَعَلَّ بن حَزْمٍ وابن الْقَطَّانِ طُرُقَ هذا الحدیث ^.([136])

والروایة الأخرى التی لو صح الحدیث حمل علیها أنها "العاریة مؤداة " وهذا لا خلاف فیه .

ثالثاً : الأدلة من المعقول :

استدل أصحاب القول الثانی على صحة اشتراط الضمان على مدیر الصکوک بعدة أدلة من المعقول منها ما یلی :

الدلیل الأول : أن المدیر قد رضی لنفسه – بقبوله اشتراط الضمان علیه- التزام ما لم یکن یلزمه ، والتراضی هو المناط فی تحلیل أموال العباد ، والموجب لصحة التزام الأمناء ما لم یلزمهم فی الأصل طالما أنه لا یخالف نصا شرعیا أو دلیلا معتبرا .  

یقول الشوکانی :

 ولا یضمنون إلا لجنایة أو تفریط وإذا ضمنوا ضُمِّنوا لأنهم قد اختاروا ذلک لأنفسهم والتراضی هو المناط فی تحلیل أموال العباد .^([137])

ویقول : وقد عرفناک غیر مرة أن المناط فی تحلیل الأموال - أعم من أن یکون أعیانا أو منافع- هو التراضی إلا أن یرد الشرع الذی یقوم به الحجة بمنع التراضی فی ذلک بخصوصه کما ورد فی النهی عن مهر البغی وحلوان الکاهن ونحوهما.^([138])

 

ویناقش هذا : بأن الرضا فی العقود لا یبیحها إلا إذا کانت لا تصطدم بأصول الشریعة ، وإلا لجاز الربا مع التراضی ، ولجاز الغرر مع الرضا به ، فالرضا هنا لا اعتبار له لأنه یفضی إلى محظور هو الربا .

وکلام الشوکانی نفسه صرح بهذا فقال " إن المناط هو التراضی إلا أن یرد الشرع بمنع التراضی فی ذلک بخصوصه .. ونقول : قد ورد الشرع بمنع التراضی فی ذلک لأن الشرع لا یبیح الربا ولا کل ما یفضی إلیه .

الدلیل الثانی : أن اشتراط صاحب المال على مدیر الصکوک عود رأس المال أو مثله إلیه کاشتراط صاحب البذر فی المزارعة أن یأخذ مثل بذره ثم یقتسمان الباقی .. ومثل اشتراط عود الشجر والأرض إلى صاحبهما فی المزارعة والمساقاة ، وذلک جائز لا حرج فیه ، یقول ابن تیمیة : وإن شرط صاحب البذر أن یأخذ مثل بذره ویقتسمان الباقی جاز کالمضاربة وکاقتسامهما ما یبقى بعد الکلف .^([139])

فلا مانع من اشتراط الضمان على مدیر الصکوک قیاسا على الصورتین المذکورتین .^([140])

ویناقش هذا : بأن هذه الصورة - المقیس علیها - مختلف فیها فالجمهور على أنها غیر جائزة ، والذی أجازها فقط هو الإمام تقی الدین ابن تیمیة ولم یجزها غیره فیکون المقیس غیر جائز أیضا.

 وسبب عدم جواز هذه الصورة : أن هذا شرط فاسد لأنه کأنه اشترط لنفسه عددا معینا من القفزان وربما لا تنتج الأرض إلا تلک القفزان فیختص بها رب الأرض وربما لا تنبت الأرض شیئاً منها فیضیع حق العامل وحق رب الأرض ولذلک فسدت المزارعة.^([141])

ویستدل على فساد المزارعة فی هذه الصورة بما رواه مسلم بسنده عن رَافِعَ بن خَدِیجٍ قال : کنا أَکْثَرَ الْأَنْصَارِ حَقْلًا وکنا نُکْرِی الْأَرْضَ على أَنَّ لنا هذه وَلَهُمْ هذه فَرُبَّمَا أَخْرَجَتْ هذه ولم تُخْرِجْ هذه فَنَهَانَا عن ذلک وَأَمَّا الْوَرِقُ فلم یَنْهَنَا.^([142])

وفی لفظ : عن حَنْظَلَةُ بن قَیْسٍ الْأَنْصَارِیُّ قال سَأَلْتُ رَافِعَ بن خَدِیجٍ عن کِرَاءِ الأرض بِالذَّهَبِ وَالْوَرِقِ فقال لَا بَأْسَ بِهِ إنما کان الناس یُؤَاجِرُونَ على عَهْدِ النبی e على الْمَاذِیَانَاتِ وإقبال الْجَدَاوِلِ وَأَشْیَاءَ من الزَّرْعِ فَیَهْلِکُ هذا وَیَسْلَمُ هذا وَیَسْلَمُ هذا وَیَهْلِکُ هذا فلم یَکُنْ لِلنَّاسِ کِرَاءٌ إلا هذا فَلِذَلِکَ زُجِرَ عنه فَأَمَّا شَیْءٌ مَعْلُومٌ مَضْمُونٌ فلا بَأْسَ بِهِ .^([143])

وسبب النهی عن ذلک : ما فیه من الغرر فربما هلک هذا دون ذاک وعکسه فنهوا عن ذلک.^([144])

 قال ابن قدامة : أما إذا اتفقا على أن یأخذ رب الأرض مثل بذره ، فلا یصح ،لأنه کأنه اشترط لنفسه قفزانا معلومة ، وذلک شرط فاسد ، تفسد به المزارعة ، لأن الأرض ربما لا یخرج منها إلا تلک القفزان ، فیختص رب المال بها ، وربما لا تخرجها الأرض.^([145])

فیتضح مما سبق عدم جواز اشتراط صاحب الأرض أن یعود إلیه مثل بذره ولو تم اشتراط ذلک فسدت المزارعة ، کذلک فاشتراط صاحب المال أن یعود مثل ماله إلیه یجعل المضاربة غیر صحیحة .

الدلیل الثالث : أن هذه المسألة فی حقیقتها فرع عن قاعدة الأصل فی الشروط المقترنة بالعقد ، والأصل أن الشروط المقترنة بالعقد حکمها الصحة والجواز إلا ما أبطله الشرع أو نهى عنه ، فیکون الشرط هنا صحیحا عملا بالراجح من القاعدة .^([146])

ویناقش : بأن هذا شرط منافٍ لمقتضى العقد لأن الأصل أنه من عقود الأمانة ، کما أنه منافی لمقتضى الشرع حیث یکون ذریعة إلى الربا .   

الدلیل الرابع : إذا جاز تضمین الأمناء جبرا بدون رضاهم إذا جرى العرف بذلک فی قول بعض فقهاء المالکیة والحنفیة فلأن یجوز تضمینهم بالشرط أولى ؛ لأن مبنى تضمینهم بمقتضى العرف إنما هو اعتباره بمنزلة الشرط فحیث ثبت الحکم بالتضمین فی المقیس فإنه یکون ثابتا ومقرراً فی المقیس علیه لا محالة .^([147])

ویناقش هذا : بأن المالکیة لم یقولوا بالضمان بناء على العرف فی کل الأحوال وإنما ضمنوهم فی حال الخوف على أموال الناس ، وفی حال ما إذا کان العرف لا یتعارض مع الشرع وإلا فلا اعتبار له .

الدلیل الخامس : أن المالکیة - فی المشهور عندهم- أجازوا تطوع الأمین بالتزام الضمان بعد تمام عقد الأمانة ، وإذا صح التزام الأمین بالضمان بعد العقد فإنه یصح التزامه به فی العقد ؛ لأنه فی الحالتین تبرع بالمعروف ، فما یجوز التبرع به بعد العقد یجوز التزامه فی العقد ، وما لا یجوز التبرع به لا یجوز التزامه فی العقد ، کما فی التزام المقترض تطوعا بعد القرض بزیادة على ما اقترضه فإنه غیر جائز .^([148])     

ویناقش هذا : بأنه غیر مسلم فلیس کل ما یجوز التبرع به یجوز التزامه ، ففی القرض یجوز التبرع بحسن القضاء ولا یجوز التزام ذلک فی العقد .

ودلیل ذلک ما  رواه مسلم عن مَالِکِ بن أَنَسٍ عن زَیْدِ بن أَسْلَمَ عن عَطَاءِ بن یَسَارٍ عن أبی رَافِعٍ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ e اسْتَسْلَفَ من رَجُلٍ بَکْرًا فَقَدِمَتْ علیه إِبِلٌ من إِبِلِ الصَّدَقَةِ فَأَمَرَ أَبَا رَافِعٍ أَنْ یَقْضِیَ الرَّجُلَ بَکْرَهُ فَرَجَعَ إلیه أبو رَافِعٍ فقال لم أَجِدْ فیها إلا خِیَارًا رَبَاعِیًا فقال أَعْطِهِ إِیَّاهُ إِنَّ خِیَارَ الناس أَحْسَنُهُمْ قَضَاءً ^([149])

الدلیل السادس : إذا جاز تضمین الأمناء بالتهمة عند المالکیة فی المشهور - والمراد بها رجحان الظن وغلبة الاحتمال بشهادة العرف فی کذب ادعاء الأمین هلاک الأمانة بدون تعدیه أو تفریطه - فإنه یجوز تضمین الأمناء بالشرط ؛ لأن التهمة موجودة فی معظم حالات اشتراط الضمان على الأمین ؛ ولولاها لما اشترطه صاحب المتاع ، بل إن التراضی على شرط الضمان – وهو واقع غالبا بسبب التهمة – أولى وأرجح من تضمین الأمناء جبرا بدون رضاهم عند قیام مظنتها فی تلک المسائل التی ذکروها والعبرة للکثیر الغالب لا للقلیل النادر ، وخاصة مع فساد الزمان وعدم مبالاة الناس بأکل الحرام وحرصهم على الوصول إلى المال بأی سبیل ، وتعذر أو تعسر إثبات أصحاب المتاع تعدی الأمین أو تفریطه فی کثیر من عقود الأمانة ، وهو ما یحمل على اشتراط الضمان فیها أو یلجیء إلیه .^([150])

ویناقش ذلک : بأنه لیست کل تهمة کافیة لتضمین الأمین بل لا بد من رجحان الظن وغلبة الاحتمال المصحوب بدلیل کشهادة العرف على کذب ادعاء الأمین ، وإذا وجد ذلک فهذا  دلیل على التعدی فلا یصح اشتراط الضمان حال عدم التعدی إذ لا مبرر له .

الدلیل السابع : أن الفقهاء قد حکموا بتضمین الصناع –بغیر رضاهم- استنادا إلى المصلحة وحفظ أموال الناس وسداً للذریعة .

 وإذا کانت المصلحة العامة وصیانة أموال الناس مصلحة معتبرة شرعاً فی جعل ید الأمین ضامنة جبرا بغیر رضاه فلأن تعتبر ضامنة برضاه واختیاره عند اشتراطه ذلک على نفسه فی العقد أو اشتراطه علیه وقبوله به من باب أولى .

ویعترض على ذلک : بأن قیاس تضمین الأمناء بالشرط على تضمین الصناع للمصلحة قیاس مع الفارق لأن الصناع لو لم یضمنوا لانبسطت أیدیهم على أموال الناس وتسارعوا إلى أکلها بالباطل وادعاء التلف والضیاع والناس فی حاجة إلى استعمالهم ولیس هذا المعنى بمتحقق فی سائر الأمناء ؟

ویجاب عن ذلک : بأن نفس المعنى موجود فی الصورتین لأن الهدف صیانة المال وسد الذریعة إلى أکله بالباطل ، ولا یلجأ صاحبه إلى اشتراط الضمان إلا عندما تهتز ثقته فی الأمین أو یعرف أنه یصعب علیه إثبات تعدیه أو تفریطه ، والناس بحاجة إلى إجراء مثل هذه العقود فهو نفس المعنى الموجود فی تضمین الصناع. ^([151])

ویرد على هذا الجواب : بأن اهتزاز الثقة معناه قیام التهمة ولو قامت التهمة فالمدیر ضامن ولا حاجة لاشتراط الضمان علیه .

 

القول المختار

وبعد النظر فیما تقدم من أدلة الفریقین أمیل إلى اختیار القول الأول وهو أن شرط الضمان على مدیر الإصدار فی کل الحالات شرط باطل ؛ لأنه یؤدی إلى مفسدة الربا فیجب أن یکون الضمان مقصوراً فقط على حالات التعدی أو التقصیر ، أما فی غیر ذلک فلا ضمان وید مدیر الإصدار ید أمانة کید المضارب .

إلا أننا رجحنا قبل ذلک أن المدیر هو المطالب بإثبات عدم تفریطه أو تقصیره وأن ما حدث من خسارة لیست بسببه ، فإذا عجز عن الإثبات فهو ضامن وإذا أثبت أنه لم یفرط ولم یقصر وکان ما قاله معقولا وشهد بذلک أهل الخبرة فی مجاله فانه لا ضمان علیه .

 

المطلب الرابع : تبرع المدیر بالضمان :

فی کثیر من الحالات یتطوع مدیر الإصدار فی تقدیم الضمان إلى حملة الصکوک فما هو الحکم فی ذلک ؟

اختلف الفقهاء فی ذلک على قولین :

الأول : أن هذا التبرع باطل أیضا ونص علیه بعض المالکیة وذهب إلیه بعض المعاصرین^([152])

والدلیل على ذلک ما یلی :

1-        أنه التزام ما لا یلزم ولا حاجة إلى هذا الالتزام فلا یکون جائزاً .

2-   ولأنه فی حال الضمان هنا  تجتمع علیه خسارة الربح الذی کان یسعى لتحقیقه وخسارة رأس المال بسبب لا ید فیه حیث لم یکن مخالفا لشرط ولا مقصرا ولا متعدیا.^([153])  

3-   أن فی هذا العقد اجتماع قرض وقراض وهما متنافیان ، فهو قرض لأن العامل یضمن مال رب المال ، وقراض لأن لرب المال حصة فی الربح وهما متضادان لأن القرض عقد تبرع والقراض عقد معاوضة ، وهذا یعنی أن القرض صار عقد معاوضة والعملیة صارت قروض مشارکة فی الأرباح .

4-        أنه یصادم قاعدة الغنم بالغرم فرب المال له غنم المال ولیس علیه شیء من غرمه ، وهذا خلاف القاعدة .

5-   أنه یصادم قاعدة الخراج بالضمان ، لأن رب المال یرید أن یأخذ خراج ماله ولا یضمن أی شیء من تلفه أو هلاکه .  

6-   أنه یتضمن العودة إلى الفائدة المحرمة تحت أسماء أخرى لأن الفائدة لیست إلا ضمان رأس المال وضمان زیادة علیه .^([154]) 

7-   أن التبرع بالضمان لا یغیر من الأمر شیئا لأنه من باب تغییر الأسماء والألفاظ دون تغییر المسمیات والمعانی ، فالضمان بالتبرع هو بمعنى الضمان بالشرط هنا ؛ لأنه ضمان تعاقدی على کل حال سواء حصل بالشرط أو بالاتفاق أو بغیر ذلک.

8-        أن الضمان هنا یفرغ عقد القراض من مضمونه ویحوله إلى قرض ربوی ویکون ذریعة للربا .

وأجیب عن ذلک : بأن هناک فرقا جوهریا بینهما لأن الزیادة على رأس المال فی القرض الربوی محققة مضمونة فی ذمة المقترض لأنه إقراض مع زیادة مشروطة على رأس المال أما هنا فهی غیر محددة . ^([155])

ویرد هذا الجواب : بأن الزیادة هنا أیضا محققة ومشروطة وقد تم تحدیدها بناء على دراسة الجدوى فلا فرق بینهما .

القول الثانی : أن التبرع بالضمان هنا جائز وإلیه ذهب بعض المالکیة أیضا منهم ابن عتاب ^([156]) وقید بعضهم ذلک بشرط أن یتطوع به بعد تمام العقد .

جاء فی إیضاح المسالک للونشریسی " ونقل ابن عتاب عن شیخه أبی المطرف بن بشیر ^([157]) أنه أملى عقداً بدفع الوصی مال السفیه قراضا إلى رجل على جزء معلوم وأن العم طاع بالتزام ضمان المال وغرمه  .

قال الإمام الحطاب : وفی أول کتاب القراض من حاشیة المشذالی المتیطی : لو تطوع العامل بضمان المال ففی صحة القراض خلاف بین الشیوخ ، فذهب ابن عتاب إلى أنه صحیح ، وحکى إجازته عن شیخه مطرف ابن بشیر ، وقال غیرهما لا یجوز ومال إلیه ابن سهل ، وفی العتبیة ما یدل على القولین .^([158])

الأدلة :

1-    أن ذلک من باب التبرع بالمعروف وهو واجب على من التزمه .^([159])

ویناقش هذا : بأن هذا لیس تبرعا بل الضمان هنا فی مقابل ما یعود على المدیر من ربح أو عمولة یأخذها نظیر إدارته .

2-    القیاس على ما لو تطوع العامل بضمان رأس المال وهی مسألة خلافیة أجازها بعض المالکیة ،  ومدیر الإصدار هنا یتطوع بالضمان فلا مانع منه ویکون فعله صحیحا .

یقول المشذالی المتیطی المالکی : لو تطوع العامل بضمان المال ففی صحة القراض خلاف بین الشیوخ فذهب ابن عتاب إلى أنه صحیح ، وحکى إجازته عن شیخه مطرف ابن بشیر ، وقال غیرهما : لا یجوز ومال إلیه ابن سهل.^([160])  

ویناقش هذا : بأن هذه الصورة محل خلاف ولم یجزها أکثر المالکیة فلا یجوز القیاس علیها.

3-  أن المدیر یمکنه أن یتبرع بحصته فی الربح لرب المال أو یشترط أن الربح کله لرب المال  ویکون ذلک إبضاعا والإبضاع جائز .^([161])

ویناقش هذا : بأن الإبضاع شیء وما نحن فیه  شیء آخر فالإبضاع من التبرعات وما نتکلم فیه من المعاوضات وحکمهما عند العلماء مختلف .^([162])

القول المختار :

أمیل إلى اختیار القول الأول وهو أن التبرع بالضمان من المدیر غیر جائز وذلک لقوة أدلتهم

، ولأن القول بجواز التبرع بالضمان هنا سیفتح الباب أمام اشتراط الضمان أو یکون فی معنى اشتراط الضمان وإلا فإن المدیر لن یجد من یتعامل معه لو لم یتبرع بالضمان ، وهذا یفتح باب التحایل على الربا فبعد أول معاملة سوف یتم تحدید مبلغ التبرع أو النسبة التی یتم التبرع بها ، وتحت اسم التبرع سیکون تحدید الفائدة وتضمین الأمناء فیمنع هذا من باب سد الذریعة .  

 

المطلب الخامس :  إلزام المدیر بالضمان دون اشتراط فی العقد ودون تبرع منه

سبق أن ذکرنا حکم اشتراط الضمان على المدیر فی العقد ، ثم حکم قیام المدیر بالضمان تبرعا دون وجود شرط یلزمه بذلک ، وفی هذه المسألة أستعرض الحکم إذا خلا العقد من شرط الضمان ولم یتطوع به المدیر فهل یجوز لأرباب المال إلزامه بالتعویض عن الخسائر التی وقعت بناء على ما علموه من دراسة الجدوى ؟

للفقهاء المعاصرین أقوال ثلاثة فی هذه المسألة :

القول الأول : لأرباب المال الحق فی إلزامه بضمان رأس المال وما نقص عن الربح المتوقع إلا إذا أثبت أن الخسارة نشئت بسبب لا دخل له فیه .

القول الثانی : یضمن الخسارة فقط أی ما نقص عن رأس المال دون الربح .

القول الثالث : لا یضمن لا رأس المال ولا الربح .

الأدلة :

ویمکن فی الاستدلال جعلهما قولین فقط قول بالضمان وقول بعدم الضمان .

استدل من قال بعدم الضمان بما سبق بیانه من أن مدیر الإصدار هنا أمین والأمین لا یضمن إلا بتعدیه أو تفریطه ، وقد سبق تفصیل ذلک فیما سبق .

واستدل القائلون بجواز الضمان بما یلی :

أولاً : حدیث رسول الله r الذی رواه عنه قتادة عن الحسن عن سمرة رضی الله عنه عن النبی e قال :  على الید ما أخذت حتى تؤدیه.^([163])

وجه الدلالة : أن هذا الحدیث معناه أن مدیر الصکوک یلزمه شرعا رد رأس المال إلى أصحابه  ، وهذا یعنی أنه ضامن له فإذا ادعى هلاکه أو تلفه أو خسارته فإن علیه أن یثبت هذا الهلاک أو التلف ، کما یجب علیه أن یثبت أن هذا الهلاک أو التلف أو الخسارة لم یکن نتیجة تعدیه أو تقصیره أو مخالفته شروط الإصدار ، أی أنها حدثت لأسباب وظروف جدت بعد الدخول فی العقد الذی قامت علیه الصکوک ، وأنه لا ید له فی هذه الأسباب أو الظروف ولا قدرة له على توقعها ولا على تلافی آثارها ، وما دام الرد واجبا علیه فإلزامه بما هو واجب علیه لا محظور فیه شرعا .^([164])

ویناقش هذا : بما سبق بیانه من أن هذا الحدیث وارد فی الغصب والأخذ بغیر حق ولیس فی عقود الأمانة فلا یصح الاستدلال به على جواز الإلزام .

ثانیاً : أن المدیر هنا یضمن للإتلاف لأنه قد فوت على أرباب المال الربح المتوقع الذی انعقد سبب وجوده ، والذی نص علیه هو فی دراسة الجدوى فینبغی أن یضمن لأنه کأنه استولى على المال وفوت نفعه على أصحابه .

یقول ابن تیمیة : فی بیان ضمان عامل المزارعة إذا ترک العمل : الإتلاف نوعان إعدام موجود وتفویت لمعدوم انعقد سبب وجوده ...

 فالعامل فی المزارعة إذا ترک العمل فقد استولى على الأرض وفوت نفعها فینبغی أیضا ضمان إتلاف أو ضمان إتلاف وید .

وذکر ابن تیمیة خلافاً فی المذهب هل یضمن العامل هنا أجرة مثل الأرض أو یضمن ما جرت به العادة فی مثل تلک الأرض ؟

وذکر أن المذهب ضمان أجرة المثل ، واختار وقال الأصوب والأقیس ضمان مثل ما یثبت ویکون الضمان هنا من باب التعزیر .^([165])

وهذا الذی ذکره ابن تیمیة - رحمه الله - لا یختلف کثیرا عن الصورة التی نحن بصدد الحدیث عنها ، فمدیر الإصدار قد قدم دراسة جدوى تفید بأن هذا المال سیربح کذا ، ولم تقم ظروف مانعة من تحقیق هذا الربح ، وهو عندما قدم دراسة الجدوى اعتمد على أن العادة لمثل هذا المال أن یدر مثل هذا الربح ، فیغرم من باب التعزیر مثل ما یدره المال وهو ما قدمه فی دراسة الجدوى .

ثالثاً : التغریر بالقول کالتغریر بالفعل ، فمن حفر بئراً ثم غطاه بورق فهو ضامن لما تلف

فیه من نفس ومال .

وکذلک من قدم للمستثمرین دراسة جدوى تشیر إلى وجود أرباح متوقعة ثم ثبت عدم تحقق الربح أو وقوع خسارة فإنه یضمن هذه الخسارة والربح العائد ؛ لأن الخسارة تدل على وجود تغریر من المدیر بالمستثمرین ، والتغریر یوجب الضمان .

کذلک فمدیر الصکوک مسئول عن عدم تحقق نتائجها أی عن وقوع الخسارة وعدم تحقق الربح فیکون مقصراً بناءا على المبدأ المتقدم .

 

رابعاً : یرى البعض أن مدیر الصکوک یمنح نسبة إذا زاد الربح عن حد معین أو نسبة من الربح المتوقع حسب المؤشر الموجود فی دراسة الجدوى . ^([166])

ومادام المدیر یمنح نسبة ما زاد عن الربح المتوقع فی دراسة الجدوى فلماذا لا یغرم قیمة المتوقع إذا نقص ، ولماذا لا یکمل للأعضاء ما جاء فی دراسة الجدوى عملا بقاعدة الغنم بالغرم ؟؟

خامساً : أن مدیر الصکوک مدع للخسارة ، والأصل صحة دراسة الجدوى المقدمة ، فبوقوع الخسارة یکون المدیر متمسکاً بخلاف الأصل ، فیطالب بالبینة على أن الخسارة لم تکن بخطأ منه وإن عجز عن ذلک حکم بتضمینه عملا  بقاعدة " البینة على المدعی والیمین على المدعى علیه "

سادساً : أن هذا هو ما قال الفقهاء بمثله فی ید المضارب فقد عدوه أمینا لکن لم یکلفوه عبء إثبات عدم تقصیره أو إهماله أو مخالفته للشروط حتى یقال بتضمینه بل عدوه سالما من کل ذلک حتى یثبت رب المال العکس .

وعند التحقیق نجدهم قد ضمنوا المضارب وألزموه بالإثبات وقد ذکر ذلک کثیر من الفقهاء فی أن المضارب علیه أن یثبت أن رب المال أذن له فی البیع نسیئة أو إقراض المال .

یقول ابن أبی لیلی فی ضمان المضارب إذا أقرض المال من غیر إذن رب المال : المضارب ضامن إلا أن یأتی بالبینة أن رب المال أذن له فی النسیئة .^([167])

وقال الشافعی رحمه الله تعالى : وإذا دفع الرجل إلى الرجل مالا مضاربة ولم یأمره ولم ینهه عن الدین فأدان فی بیع ، أو شراء ، أو سلف فسواء ذلک کله هو ضامن إلا أن یقر له رب المال ، أو تقوم علیه بینة أنه أذن له فی ذلک . ^([168])

یقول ابن قدامة : إذا تعدى المضارب ، وفعل ما لیس له فعله ، أو اشترى شیئا نهی عن شرائه ، فهو ضامن للمال ، فی قول أکثر أهل العلم . روی ذلک عن أبی هریرة ، وحکیم بن حزام ، وأبی قلابة ، ونافع ، وإیاس ، والشعبی ، والنخعی ، والحکم ، وحماد ، ومالک والشافعی ، وإسحاق ، وأصحاب الرأی .^([169])

 سابعاً : یمکن الاستدلال بما روی : أن { العباس بن عبد المطلب رضی الله عنه کان إذا دفع مالا مضاربة شرط على المضارب أن لا یسلک به بحرا ، وأن لا ینزل وادیا ، ولا یشتری به ذات کبد رطب ، فإن فعل ذلک ضمن . فبلع رسول الله صلى الله علیه وسلم ذلک فاستحسنه . } ^([170])

وکان حکیم بن حزام رضی الله عنه إذا دفع مالا مضاربة شرط مثل هذا .

وروی : أن عبد الله وعبید الله ابنا عمر رضی الله عنهم قدما العراق ونزلا على أبی موسى رضی الله عنه فقال لو کان عندی فضل مال لأکرمتکما ولکن عندی مال من مال بیت المال فابتاعا به ، فإذا قدمتما المدینة فادفعاه إلى أمیر المؤمنین رضی الله عنه ، ولکما ربحه ، ففعلا ذلک ، فلما قدما على عمر رضی الله عنه أخبراه بذلک ، فقال : " هذا مال المسلمین فربحه للمسلمین " فسکت عبد الله وقال عبید الله : " لا سبیل لک إلى هذا فإن المال لو هلک کنت تضمننا . قال بعض الصحابة - رضوان الله علیهم أجمعین - : " اجعلهما بمنزلة المضاربین ، لهما نصف الربح وللمسلمین نصفه فاستصوبه عمر رضی الله عنه ^([171])

وجه الدلالة : أن تقدیم دراسة الجدوى واطلاع صاحب المال علیها بمنزلة الاشتراط على العامل ألا یتجاوز بالمال ، والنبی r استحسن من العباس اشتراط هذه الشروط على العامل ، ومعنى هذا أن العامل لو تعدى أو قصر فهو ضامن وعدم تحقیق نتائج دراسة الجدوى یعتبر نوعاً من التقصیر فهو ضامن لتقصیره .

وکذلک ما روی فی قصة سیدنا عمر من أنه سیضمن المضاربین لو هلک المال .

ثامناً :  أن مدیر الصکوک الیوم لیس کالمضارب قدیما فقدیما کان یتم تقیید المضارب ببعض التصرفات التی لا یجوز له تجاوزها أما الآن فقد أصبح المدیر هو الذی یملی شروطه على المستثمرین ویقیدهم وأصبح المستثمرون یخضعون لاشتراطاته ولا یتدخل أحد منهم فی إدارة ماله بل أطلق له العنان ومعنى هذا أنه علیه أن یفی بما وعد به وإلا اعتبر مقصراً .

تاسعاً : أن أسباب الضمان التی نص الفقهاء علیها متوافرة هنا ، یقول الزرکشی : أسباب الضمان أربعة  : عقد ، وید وإتلاف ، وحیلولة . ^([172])  ومعنى هذا أنه بتوافر سبب من هذه الأسباب فإن الضمان یتقرر ، ویضاف إلى هذه الأسباب التقصیر وهذا موجود فی مسألتنا فقد تحقق ثلاثة أسباب للضمان على الأقل ، فقد تحقق العقد الذی مفاده الضمان لأن العقد لم ینشأ إلا بعد الإطلاع على دراسة الجدوى ، کذلک فالید متحققة هنا لأن المال تحت ید مدیر الصکوک ، کذلک فالحیلولة موجودة هنا لأن  المدیر للصکوک قد حال بین أصحاب المال وبین الربح المتوقع فیضمن للحیلولة هذه ، کذلک فالتقصیر موجود لأن دراسة الجدوى العلمیة توصل إلى النتائج المرجوة ، فإذا لم تصل إلى النتائج أنبأ هذا عن وجود تقصیر فیضمنه المتسبب فیه .

عاشراً : أن الأولى فی زماننا الأخذ بما قاله المالکیة من جعل إثبات عدم التعدی ، أو التقصیر أو مخالفة الشروط أو العرف التجاری من طرف المدیر فی حالة وجود قرائن تثیر الریب حوله ، بحیث إذا لم یستطع إثبات ذلک فإنه یکون ضامناً ،وقد اشترط المالکیة فی تصدیق المضارب دعوى الخسارة شرطین :

أحدهما : أن یحلف الیمین على أنه قد خسر. على خلاف بینهم فی الیمین والمشهور توجیه الیمین إلیه مطلقا .^([173])

وثانیهما : ألا توجد قرائن تکذب هذه الدعوى .

یقول الباجی فی بیان ضمان عامل القراض : ( مسألة ) : فإن ادعى خسارة وکان وجه ما ادعاه معروفا بأن یکون من سافر مثل سفره أو تجر مثل تجارته أصابه  ذلک أو کان وجهه معروفا فهو مصدق ، وإن ادعى من ذلک ما لا یعرف فروى ابن أیمن عن مالک أنه ضامن . ^([174])

وجاء فی الشرح الکبیر : (والقول للعامل ...فی دعوى خسره بیمین ولو غیر متهم على المشهور إلاّ لقرینة تکذبه) وجاء فی الحاشیة : (قوله : إلاّ لقرینة تکذبه بأن سأل تجار بلد تلک السلع هل خسرت فی زمان کذا أو لا ، فأجابوا بعدم الخسارة ^([175])

وجاء فی شرح میارة : وزاد ابن الحاجب کون العامل ادعى ما یشبه . وإلى ذلک أشار الشیخ خلیل بقوله عاطفا والقول للعامل فی تلفه وفی جزء الربح إن ادعى مشبها ^([176])

ومعنى قوله" ادعى مشبها " أی ادعی ما یعقل ویقبل وتشهد له الأدلة الظاهرة وغیر معقول أن یربح کل الناس وتزید کل السلع عدا هذه السلعة .

 یقول الدکتور حسین حامد : (ولا شک أن دراسة الجدوى المقدمة من المضارب والبیانات التی بنیت علیها هذه الدراسة وهی تتضمن الربح المتوقع من المشروع والتی أشار إلیها فی نشرة الإصدار تعد قرینة قویة على بطلان دعوى الخسارة المجردة عن الدلیل ، وهنا یحکم علیه بضمان الربح المعلق المتوقع فی دراسة الجدوى حتى یقدم هو الدلیل على الخسارة التی یدعیها ، ویثبت أن ما ورد فی الدراسة لم یتحقق لسبب لا ید له فیه ، ولظروف طارئة لم یکن من الممکن توقعها ، أو قیاس نتائجه .^([177])

حادی عشر : أننا أعطینا مدیر الإصدار حق تحدید الشروط التی یراها مناسبة لاستثمار المال وحفظه من الضیاع ، وکان الغالب أن یقوم رب المال بالاشتراط على العامل الکثیر من الشروط ، أما فی حالنا هذا فیقوم المدیر بالاشتراط على أرباب الأموال ولا یحق لرب المال أن یضع له أی شرط من شأنه الحیلولة دون ممارسة ما یرنو إلیه من منهجیة فی استثمار الأموال التی یتلقاها من الکافة ، فیجب علیه مقابل ذلک ، ضمان الأموال  کما أن له نصیبًا من الربح .^([178])

ثانی عشر : القیاس على ضمان الأجیر المشترک حیث ینفرد بإدارة المال کیف یشاء ولو لم یکن ضامنا لأدى به الحال إلى عدم التحفظ .^([179])

یناقش هذا : بأنه قیاس مع الفارق فهو غیر صحیح ، ووجه الفرق : أن المال بالنسبة للأجیر المشترک لیس عرضة للتلف بطبیعته وضیاعه دلیل على تعدی الأجیر ، أما المال فی المضاربة فهو عرضة للربح والخسارة فلا یجب ضمانه إلا بالتفریط أو التعدی .

ومن الفوارق الجذریة بین الأجیر المشترک والمضارب المشترک أن للأجیر المشترک أجرًا ثابتًا لا یتأثر بناتج عمله ، وأما المضارب المشترک ، فلیس له أجر ثابت ، وإنما له نصیب من الربح فی حالة تحققه .

أیضا فهذا القیاس فاسد لأن حکم تضمین الأجیر المشترک قال به بعض الفقهاء ولم یثبت بنص أو إجماع ومن القواعد المقررة فی أصول الفقه أن یکون حکم الأصل المقیس علیه ثابتا بنص أو إجماع ، والأصل المقیس علیه هنا مختلف فیه بین الفقهاء ولم یثبت بنص أو إجماع فلا یصح القیاس علیه.^([180])

القول المختار :

أمیل إلى اختیار القول بجواز تضمین المدیر نظراً للحقائق التالیة :

أولاً : تبین کما سبق اختلاف العلماء وأن المسألة لیس فیها نص قطعی صریح ، وکل قول له بعض الأدلة على ما ذکر ، ولکن عند التحقیق  لهذه الأدلة والأقوال نجد أن الکل اهتم بحالة الاشتراط على العامل أن یضمن ولم تتعرض لقیام العامل بالضمان اختیاراً ، مما یوحی بأن حالة الضمان دون اشتراط على العامل ینبغی أن ینظر إلیها نظرة أخرى .

ثانیاً : المعلوم فی عصرنا الحاضر أن الذی یضع شروط الاستثمار ومجالاته هو مدیر الصکوک ویقوم بتحدید ذلک وبیانه فی دراسة الجدوى المقدمة للعملاء والفقهاء تکلموا عن حکم اشتراط رب المال ضمان العامل مال المضاربة وذهب أکثرهم إلى عدم جواز ذلک لما فیه من ضیق وحرج وضرر على العامل وکأنهم قصدوا بذلک حمایة العامل  من تحمل تبعات لا قبل له بها ، خاصة أنه قد کان فی تلک الأیام الطرف الضعیف والمحتاج فی العقد.

أما وقد تغیر وضع العامل الیوم عما کان علیه الأمر من قبل ، وأصبح هو الطرف الأقوى الذی یملی شروطه ویحدد مجالات الاستثمار ولا یتدخل رب المال معه فی شیء فینبغی أن یتغیر الحکم حمایة لمصلحة رب المال کما حمینا مصلحة العامل من قبل .

ثالثاً: أن الفقهاء لم یختلفوا فی جواز الضمان حالة التعدی أو التقصیر ، ومن الأهمیة بمکان تحدید معنى التعدی أو التقصیر فی ظل التطور الاقتصادی الحاضر ، ولا نقتصر على بعض الأمثلة التی ذکرها الفقهاء قدیما والتی لا وجود لأکثرها فی عصرنا .

فبعد أن أصبحت المشاریع الاقتصادیة لها دراسات جدوى ومجالس إدارة وخطوات مدروسة یتم السیر على منوالها ینبغی أن یعتبر التهاون فی مثل هذه الأمور تقصیرا یحاسب علیه المدیر، وکذلک سوء الإدارة والتنظیم للمشروع ، أو التساهل فی انتقاء مجالات الاستثمار أو عدم المعرفة بأبجدیات الاستثمار والتجارة الحدیثة .

رابعاً :  أن الفقهاء قد نصوا على أن العامل لا یضمن المخاطر التی لا یمکن تجنبها أما التی یمکن تجنبها فیضمنها ، ودراسة الجدوى المقدمة قد بینت لنا کافة المخاطر التی یمکنه أن یتجنبها فإذا وقع فیها فهذا دلیل على أنه لم یأخذ التدابیر اللازمة لتجنبها .

خامساً : أن أصحاب النبی r ذهبوا إلى تضمین الصناع مراعاة لمصلحة الناس وحفظاً لأموالهم ، وقالوا لا یصلح الناس إلا ذلک !!

وما نعانیه الآن من ضعف کثیر من الذمم وقلة التدین وغلبة الجشع وانتشار الطمع لا سیما فی مجال الأموال تجعل من الأولى أن نقول بالضمان لأن المصلحة  تقتضی الیوم تغلیب جانب التضمین على جانب عدم التضمین ، کما تقتضی تغلیب حالة التعدی والتقصیر على حالة عدم التعدی والتقصیر ، وفی هذا علاج لآثار ضعف التدین فی النفوس ، ورحم الله الخلیفة الراشد عمر بن عبد العزیز الذی قال : یحدث للناس من الأقضیة بقدر ما أحدثوا من الفجور . ^([181])

وقرر الفقهاء قاعدة " لا ینکر تغیر الأحکام بتغیر الأزمان " ^([182])  وبینوا أن الأحکام التی تتغیر المبنیة على العرف والعادة ، والعادة قدیما أن الناس کان أکثرهم یتورع عن الحرام ولا یجحد المال ویسعى فی الحفاظ علیه لربه ، أما وقد تغیر الکثیر فینبغی أن تتغیر الفتوى إلى جواز الإلزام بالضمان .

فنظرا لما سبق أقول بجواز القول بتضمین المدیر صاحب دراسة الجدوى ولکن بعد التأکد أنه لم یکن هناک حائل أو مانع لا ید له فیه حال بینه وبین الربح ، وأرى أن لا یحکم بالضمان إلا بعد الرجوع إلى الخبراء وإفادتهم بأن هذا المدیر لم یقم هناک مانع یحول بینه وبین الربح المتوقع ، وذلک تحریاً للعدالة المنشودة وبعدا عن الظلم ودرءاً للشبهات .

ولکن بشرط أن لا یکون مدیر الاستثمار قد نصّ بدایةً على عدم مسؤولیته فی إثبات براءته من الخسارة الواقعة، وأقرّه على ذلک رب المال.

 

 

 

الخــاتمـــة

وبعد هذا العرض أصل إلى نهایة المطاف فی هذه المسألة الشائکة الهامة وهی مسألة ضمان جهات إصدار الصکوک لنتائج دراسات الجدوى "

والتی تم الحدیث فیها عن ضمان جهات إصدار الصکوک حالة اشتراطه على المدیر أو حالة عدم اشتراطه ، وعن مدى جواز التبرع به .

وتبین لی من خلال البحث ما یلی :

1-    خطورة جانب الأموال ، وعدم جواز التساهل فیها ، وخطورة وحرمة أکلها بالباطل .

2-    أهمیة استثمار الأموال عن طریق الصکوک الشرعیة مع توخی الحیطة والدقة فی مجالات الاستثمار .

3- الدور الاقتصادی الذی تقوم به الصکوک ودور الصکوک فی تحقیق الرخاء الاقتصادی إذا ما تمت إدارتها بصورة جیدة .

4- یجب على کل مؤسسة مالیة قبل الدخول فی أی استثمار أن تقوم بإعداد دراسات الجدوى اللازمة لهذا المشروع وإلا اعتبرت مقصرة ومفرطة .

5-    مکاتب دراسات الجدوى ووکالات التصنیف العالمیة ضامنة لما تسببت فیه من أضرار نتیجة لتقصیرها فی إعداد الدراسة أو إخبارها بغیر الحقیقة أو التساهل فی منح  الاعتماد .

6-    مدیر الصکوک ضامن باتفاق الفقهاء حال تعدیه أو تقصیره .

7-    على المدیر أن یثبت أنه لم یقصر ولم یفرط ، وإذا لم یستطع الإثبات فعلیه الضمان .

8-    لا یجوز اشتراط الضمان على المدیر فی جمیع الأحوال .

9-    لا یجوز التبرع بالضمان فی العقد أو بعده لأن هذا سیکون حیلة إلى الربا .

10-      لا مانع من إلزام المدیر بالضمان دون تبرع أو شرط ، إذا لم تحقق الصکوک الأرباح المتوقعة من خلال دراسة الجدوى على اعتبار أن هذا یعد قرینة قویة على أنه قصر أو تعدى ، ولکن بشرط أن یقدر ذلک أهل الخبرة وأهل الاختصاص .

 

 

التوصیات :

نظراً لخطورة هذا المسألة فإن الفقهاء المعاصرین قد وضعوا بدائل للضمان ^([183]) رأوا أنها تحقق المقصد والغایة وتطمأن رب المال على ماله وذلک لتخفیف خطر عدم ضمان القیمة الاسمیة للعائد ولذلک وضعوا الضمان بوسائل غیر مباشرة ومنها :  

1-    ضمان الطرف الثالث .

2-     الضمان بعوض .

3-     تعهد المصدر بتقدیم قرض لحملة الصکوک عند نقص الربح الفعلی عن الربح المتوقع .

4-     التعهد بإعادة شراء الصکوک خلال مدة الإصدار بالقیمة الاسمیة .

5-  التعهد بشراء أصول الصکوک من حملتها بالقیمة الاسمیة للأصول عند إطفاء الصکوک فی نهایة مدة الإصدار .

6-     الضمان بعقد مستقل من غیر شرط التعهد بشراء الصکوک مع تغیر العین .

ومما یجدر التنبیه علیه أن هذه الوسائل لیست کلها محل اتفاق بین الفقهاء المعاصرین بل الکثیر منها محل اختلاف وما زال البعض منها یحتاج إلى مزید من البحث والدراسة ، وإن مد الله فی العمر سأتناول هذه الوسائل فی أبحاث أخرى وأسال الله التوفیق لذلک .

وصلى الله على سیدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم

 

أهم المراجع والمصادر

أولاً: القرآن الکریم:

ثانیا: التفسیر وعلوم القرآن:

1-  الجامع لأحکام القرآن  للإمام  محمد بن أحمد بن أبی بکر بن فرح القرطبی  المتوفى سنة  671هـ  نشر : دار الشعب ـ القاهرة  - سنة  1372 - الطبعة : الثانیة -  تحقیق /  أحمد عبد العلیم البردونی .

2-      أحکام القرآن للجصاص للإمام : أبی بکر أحمد بن علی الرازی الحنفی المشهور بالجصاص (370هـ)  ط : دار الفکر.

3-   تفسیر البیضاوی للإمام ناصر الدین عبد الله بن عمر بن محمد البیضاوی المتوفى سنة 791 هـ نشر : دار الفکر : بیروت سنة :1416 – 1996م .  

ثالثا : الحدیث الشریف وعلومه :  

1-   الجامع الصحیح " للإمام محمد بن إسماعیل البخاری  ، المتوفى سنة :  256 هـ : نشر دار ابن کثیر ـ الیمامة ـ سنة : 1407 هـ الطبعة الثالثة ـ تحقیق د/ مصطفى دیب البغا  .

2-   الدرایة فی تخریج أحادیث الهدایة، تألیف: أحمد بن علی بن حجر العسقلانی أبو الفضل، دار النشر: دار المعرفة - بیروت، تحقیق: السید عبد الله هاشم الیمانی المدنی .

3-        السنن الکبرى للإمام أحمد بن شعیب النسائی المتوفى سنة 303 هـ : ط/ دار الکتب العلمیة ـ بیروت سنة 1411هـ .

4-   الفوائد الموضوعة فی الأحادیث الموضوعة، تألیف: العلامة الشیخ مرعی بن یوسف الکرمی المقدسی، دار النشر: دار الوراق - الریاض - 1419 هـ - 1998م، الطبعة: الثالثة، تحقیق: د . محمد بن لطفی الصباغ .

5-   الکتاب المصنف فی الأحادیث والآثار، تألیف: أبو بکر عبد الله بن محمد بن أبی شیبة الکوفی، دار النشر: مکتبة الرشد - الریاض - 1409، الطبعة: الأولى، تحقیق: کمال یوسف الحوت .

6-   المستدرک على الصحیحین : للإمام محمد بن عبد الله الحاکم النیسابوری ، المتوفى سنة 405 هـ : ط / دار الکتب العلمیة ـ بیروت ـ تحقیق: مصطفى عبد القادر عطا .

7-   المعجم الأوسط، تألیف: أبو القاسم سلیمان بن أحمد الطبرانی، دار النشر: دار الحرمین - القاهرة - 1415، تحقیق: طارق بن عوض الله بن محمد ,‏عبد المحسن بن إبراهیم الحسینی .

8-   المنتقى من السنن المسندة، تألیف: عبد الله بن علی بن الجارود  النیسابوری، نشر: مؤسسة الکتاب الثقافیة - بیروت - 1408 - 1988، الطبعة: الأولى، تحقیق: عبدالله عمر البارودی .

9-   تحفة الأحوذی بشرح جامع الترمذی " للإمام محمد بن عبد الرحمن بن عبد الرحیم المبارکفوری المتوفى سنة 1353 هـ : ط/ دار الکتب العلمیة ـ بیروت .

10- تلخیص الحبیر فی أحادیث الرافعی الکبیر، تألیف: أحمد بن علی بن حجر أبو الفضل العسقلانی - المدینة المنورة - 1384 - 1964، تحقیق: السید عبدالله هاشم الیمانی المدنی .

11- سنن ابن ماجة " للإمام محمد بن یزید  القزوینی ، المتوفى سنة 275 هـ : ط/ دار الفکر ـ بیروت  : تحقیق محمد فؤاد عبد الباقی .

12-  سنن أبی داود " للإمام سلیمان بن الأشعث أبی داود السجستانی الأزدی المتوفى سنة 275 هـ : ط/ دار الفکر  / تحقیق / محمد محیی الدین عبد الحمید .

13-  سنن البیهقی الکبرى " للإمام أحمد بن الحسین بن علی بن موسى أبی بکر البیهقی ، المتوفى سنة 458 هـ : مکتبة دار الباز ـ مکة المکرمة سنة 1414 هـ : تحقیق /محمد عبد القادر عطا .

14-  سنن الترمذی (الجامع الصحیح) للإمام محمد بن عیسى أبی عیسى الترمذی السلمی ، المتوفى 279 هـ : ط/ دار إحیاء التراث العربی ـ بیروت  : تحقیق/ أحمد محمد شاکر وآخرون .

15- شرح النووی على صحیح مسلم للإمام : أبی زکریا یحیى بن شرف النووی المتوفى سنة : 676هـ  ط/  دار إحیاء التراث العربی - بیروت- الطبعة الثانیة .

16- صحیح ابن حبان " للإمام محمد ابن حبان بن أحمد أبی حاتم التمیمی البستی المتوفى سنة 354 هـ : نشر مؤسسة الرسالة ـ بیروت ـ سنة : 1414 هـ : الطبعة الثانیة ـ تحقیق الشیخ / شعیب الأرناؤوط .

17- صحیح  الإمام  مسلم بن الحجاج أبو الحسین القشیری النیسابوری، دار النشر: دار إحیاء التراث العربی - بیروت، تحقیق: محمد فؤاد عبد الباقی .

18- عمدة القاری شرح صحیح البخاری، للإمام : بدر الدین محمود بن أحمد العینی، دار النشر: دار إحیاء التراث العربی – بیروت .

19-   عون المعبود بشرح سنن أبی داود " للإمام محمد شمس الحق العظیم أیادی أبی الطیب: نشر دار الکتب العلمیة ـ بیروت ـ سنة :1415هـ الطبعة الثانیة .

20- مجمع الزوائد ومنبع الفوائد " للإمام علی بن أبی بکر الهیتمی، المتوفى سنة 807هـ نشر : دار الریان للتراث ، دار الکتاب العربی  القاهرة سنة 1407هـ .

21- مرقاة المفاتیح شرح مشکاة المصابیح، تألیف: علی بن سلطان محمد القاری، نشر: دار الکتب العلمیة - لبنان/ بیروت - 1422هـ - 2001م، الطبعة: الأولى، تحقیق: جمال عیتانی .

22- مصباح الزجاجة فی زوائد ابن ماجه، تألیف: أحمد بن أبی بکر بن إسماعیل الکنانی، دار النشر: دار العربیة - بیروت - 1403، الطبعة: الثانیة، تحقیق: محمد المنتقى الکشناوی .

23- نیل الأوطار شرح منتقى الأخبار من أحادیث سید الأخیار " للإمام محمد بن علی بن محمد الشوکانی ، المتوفى سنة 1255هـ نشر : دار الحدیث . 

 

رابعاً : الفقه :  

  (أ) الفقه الحنفی :   

1ـ    البحر الرائق شرح کنز الدقائق " للإمام زین الدین بن إبراهیم بن محمد بن محمد بن بکر، المعروف بابن نجیم ، المتوفى سنة 970هـ نشر : دار المعرفةـ بیروت.   

2ـ           الجوهرة النیرة للإمام : أبی بکر بن علی بن محمد الحدادی العبادی (800هـ) ط : المطبعة الخیریة.

3ـ    العقود الدریة فی تنقیح الفتاوى الحامدیة للإمام  : محمد أمین بن عمر بن عبد العزیز بن أحمد بن عبد الرحیم الشهیر بابن عابدین المتوفى سنة (1252هـ). ط : دار المعرفة.

4ـ           العنایة على الهدایة للإمام : محمد بن محمود البابرتی المتوفى سنة (786هـ).ط  دار الفکر .

5ـ           المبسوط لشمس الأئمة أبو بکر محمد بن أحمد بن أبی سهل السَّرَخْسِیّ ( 483هـ-1090م ) ط : دار المعرفة.

6ـ           بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع " للإمام علاء الدین الکاسانی ،المتوفى سنة 587هـ نشر: دار الکتاب العربی ـ بیروت .

7ـ    تحفة الفقهاء، تألیف: علاء الدین السمرقندی، دار النشر: دار الکتب العلمیة - بیروت - 1405 - 1984، الطبعة: الأولى .

8ـ    تبیین الحقائق شرح کنز الدقائق " للإمام فخر الدین عثمان بن علی الزیلعی الحنفی المتوفى سنة 743هـ ط/ دار الکتاب الإسلامی .  

9ـ     درر الحکام فی شرح غرر الأحکام للإمام القاضی محمد بن فراموز الشهیر بمُنْلا خُسْرو (885هـ-1480م) ط : دار إحیاء الکتب العربیة .

10ـ         الفتاوى الهندیة.تألیف : جماعة من علماء الهند. ط : دار الفکر.

11ـ   مجمع الأنهر فی شرح ملتقى الأبحر للإمام : عبد الرحمن بن الشیخ محمد بن سلیمان شیخی زاده المعروف  بداماد أفندی ط  : دار إحیاء التراث العربی.

 (ب) الفقه المالکی:

1-   الإتقان والإحکام فی شرح تحفة الحکام المعروف ب( شرح میارة ) للإمام : محمد بن أحمد میارة الفاسی وغیره. ط : دار المعرفة. 

2-  البهجة فی شرح التحفة للإمام : أبی  الحسن علی بن عبد السلام التسولیعلى الأرجوزة المسماة بتحفة الحکام لابن عاصم الأندلسی . ط: دار الفکر .

3-  البیان والتحصیل للإمام : أبو الولید محمد بن أحمد بن رشد القرطبی (المتوفى : 450هـ) تحقیق : د محمد حجی وآخرون الناشر : دار الغرب الإسلامی، بیروت – لبنان الطبعة : الثانیة ، 1408 هـ - 1988 م .

4-   إیضاح المسالک إلى قواعد الإمام مالک للإمام الونشریسی . ط: صندوق إحیاء التراث الإسلامی المشترک بین المملکة المغربیة والإمارات العربیة المتحدة .

5-      الشرح الکبیر لمختصر خلیل " لسیدی أحمد الدردیر أبو البرکات ،المتوفى سنة 1201هـ نشر: دار إحیاء الکتب العربیة .  

6-  الفواکه الدوانی على رسالة ابن أبی زید القیروانی للإمام : أحمد بن غنیم بن سالم بن مهنا النفراوی المالکی المتوفى  (1125هـ).ط : دار الفکر.

7-      المدونة. للإمام مالک بن أنس الأصبحی (179هـ-795م).ط : دار الکتب العلمیة.

8-  المنتقى شرح الموطأ للإمام : أبی الولید سلیمان بن خلف الباجی الأندلسی (474هـ - 1081م)ط : دار الکتاب الإسلامی.

9-  بلغة السالک لأقرب المسالک المعروف بحاشیة الصاوی على الشرح الصغیر للإمام أحمد بن محمد الخلوتی الشهیر بالصاوی . ت ( 1241هـ ) ط : دار المعارف بمصر.

10- حاشیة الدسوقی على الشرح الکبیر للإمام : شمس الدین محمد بن أحمد بن عرفة الدسوقی (1230 هـ- 1815م)ط : دار إحیاء الکتب العربیة.

11- شرح مختصر خلیل للإمام محمد بن عبد الله الخرشی ط: دار الفکر .  

12- فتح العلی المالک فی الفتوى على مذهب الإمام مالک للإمام  محمد بن أحمد المشهور بالشیخ علیش المتوفى سنة (1299هـ - 1882م) ط : دار المعرفة.

13- مواهب الجلیل لشرح مختصر خلیل " للإمام محمد بن عبد الرحمن المغربی أبی عبد الله ،المعروف بالحطاب ، المتوفى سنة 954هـ نشر: دار الفکر ـ بیروت ـ سنة 1398هـ الطبعة الثانیة .

(ج) الفقه الشافعی :

1-      الأم للإمام محمد بن إدریس الشافعی ط/دار المعرفة . 

2-      أسنى المطالب شرح روض الطالب " للإمام أبی یحیى زکریا الأنصاری " ط/ دار الکتاب الإسلامی .

3-      الغرر البهیة فی شرح البهجة الوردیة لشیخ الإسلام القاضی أبو یحیى زکریا الأنصاری ط : المطبعة الیمنیة .

4-  حاشیتا قلیوبی وعمیرة على شرح المحلی على المنهاج " تألیف المحققان المدققان / الشیخ : شهاب الدین القلیوبی ، والشیخ :عمیرة . ط/دار إحیاء الکتب العربیة .

5-      حاشیة البجیرمی على الخطیب للإمام سلیمان بن محمد البیجرمی الشافعی ط دار الفکر بیروت .

6-      فتاوى السبکی للإمام : تقی الدین علی بن عبد الکافی السبکی (683-756هـ) ط : دار المعارف.

 

 (د) الفقه الحنبلی:

1-        إعلام الموقعین عن رب العالمین.لأبی عبد الله محمد بن أبی بکر بن أیوب المعروف                             بابن قیم الجوزیة (751هـ-1350م)

2-   الإنصاف فی معرفة الراجح من الخلاف على مذهب الإمام المبجل أحمد بن حنبل " للإمام : علی بن سلیمان المرداوی ، المتوفى سنة 885 هـ نشر : ط دار إحیاء التراث العربی ـ بیروت ـ  تحقیق محمد حامد الفقی .

3-   الروض المربع شرح زاد المستقنع، تألیف: منصور بن یونس بن إدریس البهوتی، دار النشر: مکتبة الریاض الحدیثة - الریاض -  1390 .

4-   المغنی فی فقه الإمام أحمد بن حنبل الشیبانی " للإمام : عبد الله بن أحمد بن قدامة المقدسی "أبی محمد" المتوفى سنة 620 هـ نشر : دار إحیاء التراث العربی  سنة 1405هـ / 1985 م .   

5-   شرح الزرکشی على مختصر الخرقی، تألیف: شمس الدین أبی عبد الله محمد بن عبد الله الزرکشی المصری الحنبلی، دار النشر: دار الکتب العلمیة - لبنان/ بیروت - 1423هـ - 2002م، الطبعة: الأولى، قدم له ووضع حواشیه: عبد المنعم خلیل إبراهیم .

6-    مجموع فتاوى شیخ الإسلام ابن تیمیة، تألیف: أحمد عبد الحلیم بن تیمیة الحرانی أبو العباس، دار النشر: مکتبة ابن تیمیة، الطبعة: الثانیة، تحقیق: عبد الرحمن بن محمد بن قاسم العاصمی النجدی .

7-   مطالب أولی النهى فی شرح غایة المنتهى المعروف بشرح منتهى الإرادات للإمام : منصور بن یونس البهوتی نشر عالم الکتب .

 

(هـ )فقه الإباضیة

شرح النیل وشفاء العلیل للإمام : محمد بن یوسف بن عیسى أَطَّفَیِّشَ المتوفى سنة (1332هـ-1914م). الطبعة المعتمدة: مکتبة الإرشاد بجدة.

(س) فقه الظاهریة :

 المحلى بالآثار للإمام : أبی محمد علی بن أحمد بن سعید بن حزم الظاهری المتوفى سنة 456هـ ، نشر: دار الآفاق الجدیدة ـ بیروت ـ تحقیق : لجنة إحیاء التراث العربی . 

(ط) فقه الزیدیة :

السیل الجرار المتدفق على حدائق الأزهار، تألیف: محمد بن علی بن محمد الشوکانی، دار النشر: دار الکتب العلمیة - بیروت - 1405، الطبعة: الأولى، تحقیق: محمود إبراهیم زاید .

 

خامساً :  السیاسة الشرعیة  والآداب وأصول الفقه   : 

1-        الأشباه والنظائر للإمام عبد الرحمن بن أبی بکر بن محمد السیوطی ط/ دار الکتب العلمیة  .  

2-   أنوار البروق فی أنواع الفروق للإمام : شهاب الدین أبو العباس أحمد بن إدریس المشهور بالقرافی المتوفى سنة  (684هـ-1285م) ط : عالم الکتب .

3-         شرح السیر الکبیر للإمام محمد بن أحمد بن أبی سهل السرخسی . ط : الشرکة الشرقیة للإعلانات .

4-        غمز عیون البصائر فی شرح الأشباه والنظائر للإمما أحمد بن محمد الحموی  ط/ دار الکتب العلمیة .

5-   القواعد النوارنیة الفقهیة، تألیف: أحمد بن عبد الحلیم بن تیمیة الحرانی أبو العباس، دار النشر: دار المعرفة - بیروت - 1399، تحقیق: محمد حامد الفقی .

6-   المنثور فی القواعد تألیف : بدر الدین محمد بن بهادر بن عبد الله الزرکشی (794هـ-1392م). طبعة : وزارة الأوقاف الکویتیة.

7-        قواعد الأحکام فی مصالح الأنام للإمام : عز الدین عبد العزیز بن عبد السلام الدمشقی ط دار الکتب العلمیة.

8-   قواعد الفقه، تألیف: محمد عمیم الإحسان المجددی البرکتی، دار النشر: الصدف ببلشرز - کراتشی - 1407 - 1986، الطبعة: الأولى .

سادساً : الموسوعات الفقهیة 

1)     الموسوعة الفقهیة الکویتیة  إصدار وزارة الأوقاف الکویتیة.

2)    مجلة مجمع الفقه الإسلامی التابع لمنظمة المؤتمر الإسلامی .

سابعاً : مراجع عامة ومتنوعة :   

1-      أحکام ضمان الصکوک وعوائدها  د / محمد علی القری منشور بندوة الصکوک الإسلامیة عرض وتقویم ، المنعقدة بجامعة الملک عبد العزیز .

2-     إصدار الصکوک والشروط الواجب توافرها فی مصدریها  د /قطب مصطفى سانو بحث منشور بمؤتمر أسواق الأوراق المالیة والبورصات المنعقد بکلیة الشریعة والقانون – جامعة الإمارات العربیة المتحدة .

3-     الصکوک الإسلامیة  د/ صفیة أحمد أبو بکر . منشور بمؤتمر المصارف بین الواقع والمأمول – دائرة الشئون الإسلامیة والعمل الخیری بدبی عام 2009 م .

4-     الصکوک الاستثماریة الإسلامیة والتحدیات المعاصرة  د/ کمال حطاب . منشور بمؤتمر المصارف بین الواقع والمأمول – دائرة الشئون الإسلامیة والعمل الخیری بدبی عام 2009 م.

5-     الصکوک المعاصرة وحکمها  د التسخیری . منشور بالدورة التاسعة عشرة لمجمع الفقه الإسلامی – المنعقدة بالشارقة – الإمارات .

6-      الصکوک الإسلامیة بدائل للسندات التقلیدیة  د/ عبد اللطیف عبد الرحیم جناحی . مجلة مجمع الفقه الإسلامی  الدورة التاسعة عشرة -  الشارقة – الإمارات .

7-      الصکوک تعریفها، أنواعها، أهمیتها دورها فی التنمیة، حجم إصداراتها، تحدیات الإصدار 0 د علاء الدین زعتری . بحث مقدَّم لورشة العمل التی أقامتها شرکة BDO بعنوان (الصکوک الإسلامیة؛ تحدیات، تنمیة، ممارسات دولیة)عمان، المملکة الأردنیة الهاشمیة

8-     العمل بالصکوک الاستثماریة الإسلامیة على المستوى الرسمی والحاجة إلى تشریعات جدیدة   أ. د / عبد الملک منصور .منشور بمؤتمر المصارف بین الواقع والمأمول

9-              الفقه على المذاهب الأربعة  تألیف الشیخ / عبد الرحمن الجزیری ط : دار الفکر ودار الکتب العلمیة سنة 1986 م .

10-         المخاطر فی الصکوک وموقف الشریعة من ضمانها أ. د/ عبد الستار أبو غدة  ندوة الصکوک الإسلامیة عرض وتقویم .  

11-    المضاربة الشرعیة وتطبیقاتها الحدیثة . د /حسن الأمین . مطبوعات البنک الإسلامی للتنمیة ، المعهد الإسلامی للبحوث والتدریب .

12-   دراسات الجدوى الاقتصادیة د/ خلیل محمد خلیل عطیة نشر : مرکز تطویر الدراسات العلیا والبحوث – کلیة الهندسة – جامعة القاهرة . الطبعة الأولى إبریل 2008 . 

13-   صکوک الاستثمار ودورها التنموی فی الاقتصاد رسالة ماجستیر بمعهد الدعوة الجامعی للدراسات الإسلامیة إعداد : أسامة عبد الحلیم الجوریة إشراف : أد/ سامر قنطقجی 

14-   ضمانات الصکوک الإسلامیة  د/ حمزة بن حسین الفعر الشریف . ندوة الصکوک الإسلامیة عرض وتقویم ، المنعقدة بجامعة الملک عبد العزیز .

15-     ضمان الطرف الثالث وضمان القیمة الاسمیة والعائد، والضمان بعوض، والتعهد بشراء  الصکوک مع تغیر العین . د. عبد الباری مشعل . منشور بالدورة العشرین  لمجمع الفقه الإسلامی المنعقد بالجزائر سنة 2012 م .

16-          فی فقه المعاملات المالیة المعاصرة د/ نزیه کمال حماد  ط: دار القلم - دمشق – الطبعة الأولى 1428هـ 2007م .

17-    مدى صحة تضمین ید الأمانة بالشرط  أ.د / نزیه کمال حماد.  مطبوعات البنک الإسلامی للتنمیة ، المعهد الإسلامی للبحوث والتدریب .

18-   هل یجوز فی المضاربة أن یضمن العامل رأس المال  تعلیق د / رفیق یونس المصری  مجلة جامعة الملک عبد العزیز للاقتصاد الإسلامی سنة 2003 .  

 

ثامناً :  اللغة العربیة والمعاجم  :             

1)  تاج العروس من جواهر القاموس، تألیف: محمد مرتضى الحسینی الزبیدی، دار النشر: دار الهدایة، تحقیق: مجموعة من المحققین   .

2)  لسان العرب، تألیف: محمد بن مکرم بن منظور الأفریقی المصری، دار النشر:

     دار صادر - بیروت، الطبعة: الأولى .

3)  المصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر. للإمام : أحمد بن محمد بن علی الفیومی المقرئ

(770هـ-1368م) ط: المکتبة العلمیة.

4)  المغرب فی ترتیب المعرب.لأبی الفتح ناصر بن عبد السید بن علی المُطَرِّزِىّ (616هـ)الحنفی. ط: دار الکتاب العربی.

وصلى الله على سیدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم

 

فهرس المحتویات

 

Article View: 908

PDF Download: 1,116